臺灣高等法院99年度上訴字第3737號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3737號

上訴人

即被告

李奕學

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度審訴字第465號，中華民國99年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第941號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李奕學曾因施用毒品案件，經2 次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，先後於民國91年3月27日、92年3月21日執行完畢釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第215 號及國防部中部地方軍事法院檢察署檢察官以92年中偵字第189 號為不起訴處分確定。另因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以94年度易字第522 號判決處有期徒刑8月，經本院以94年度上易字第2299 號駁回上訴確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以94年度訴字第2081號判決處有期徒刑3年2月確定；上開竊盜案件經本院以96年度聲減字第4571號裁定減刑為有刑徒刑4 月，並與違反槍砲彈藥刀械管制條例案件合併定應執行刑為有期徒刑3年5月確定，於98年7月3日縮短刑期假釋出監，假釋中付保護管束，惟於假釋期間內之98年12月間，又因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第2477號判決處有期徒刑3 月確定後送監執行，已執行完畢（原假釋將撤銷，以上案件均不構成累犯）。詎李奕學仍未戒除毒癮，於初犯觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又2次犯施用毒品罪，分經觀察、勒戒執行完畢及法院判決有罪確定後，復基於施用第一級毒品毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年4月28 日凌晨零時許，於停放新北市三重區堤防邊車牌號碼9D-7095 號之自用小客車內，以將海洛因混合甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於99 年4月28日凌晨1時25 分許，為警在臺北市大同區○○○路與大龍路口查獲，李奕學在警員未發覺犯罪前，自承施用毒品而接受裁判，並在汽車前座扶手置物箱內扣得其與陳建豪（另案偵辦）共同持有第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.434公克，淨重0.2338公克）及甲基安非他命玻璃吸食器1組，經警採集尿液送驗，成嗎啡類、安非他命類陽性反應。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告李奕學於原審、檢察官於本院審理時均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、被告李奕學經合法傳喚無正當理由未到庭辯解，惟上開犯罪事實，業據被告於原審審理時坦承不諱，而其為警查獲時所採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以氣相層析質譜儀分析法確認，呈現嗎啡（施用毒品海洛因代謝物為嗎啡）及安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（檢體編號038277）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年5月7日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見偵查卷第91頁、第92頁），復有扣案之白色透明結晶1包（驗前總毛重0.434公克，淨重0.2340公克，取樣0.0002公克，餘重0.2338公克），經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，亦有該中心99年5月7日航藥鑑字第0993020號毒品鑑定書1紙（見偵查卷第95頁）在卷可憑，此外，並有吸食器1組扣案可資佐證，足徵被告前開施用毒品自白，與事實相符合，堪予採信。是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以將第一級毒品海洛因混合第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次，係以一行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。又依證人即查獲員警吳嘉葳於本院證稱：當時在民權西路口跟大同街口發現有自小客車違規停放紅線上而上前盤查，盤查之前沒有證據顯示被告有施用毒品，盤查時根據我們行動電腦顯示被告只有槍枝前科，是被告主動交出毒品跟吸食器，於偵訊時亦主動說出吸食毒品之犯行等語（見本院卷第39頁反面至第40頁），是員警僅因被告搭乘之自小客車違規而進行盤查，於被告交出毒品及吸食器之前尚未發覺被告有施用毒品犯行，故被告主動向員警坦承犯行並交出毒品及吸食器，自合於自首之要件，應依刑法第62條前段規定，減輕其刑。原審予以被告論罪科刑，固非無見，惟查：被告係於員警未發覺前即自首犯罪，業如前述，原審未適用自首規定予以減刑，即有未合，被告據此提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒，仍無法戒除毒癮，又觸犯本件施用毒品犯行，顯示其無戒絕之決心，惟本件被告同時施用第一、二級毒品1次，僅係傷害自身健康，所生危害非鉅，且犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。而扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.434公克，淨重0.234公克，取樣0.0002公克，餘重0.2338公克）為違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬，另扣案包裝上開甲基安非他命之塑膠空包裝袋1個為被告與友人陳建豪共有供施用上開毒品之工具，扣案吸食器1組則為被告所有供施用上開毒品之工具，業據被告於原審審理中供承明確，乃均依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收，併此敘明。

三、被告李奕學經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法 官 蔡永昌