臺灣高等法院99年度上訴字第3914號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度上訴字第3914號

上訴人

即被告

蔡孟晉 民國72年.

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第203號，中華民國99年9月24日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第9384號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡孟晉明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先於民國98年6月29日凌晨1時許，在其位於臺北市北投區○○○路244巷26號住處，以新臺幣（下同）2萬7,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「偉哥」之成年男子，購入第三級毒品愷他命100公克後，旋即在其上址住處，以3萬1,000元之價格，將上開第三級毒品愷他命販售予汪士緯。嗣因汪士緯將所購得之愷他命轉手販賣予劉正堯遭警查緝到案（汪士緯涉嫌販賣第三級毒品部分，業經本院以99年度上訴字第2230號判處有期徒刑1年4月確定），汪士緯為警查獲後，供出毒品來源，始循線查知上情，並於99年7月8日，經警持臺灣士林地方法院核發之搜索票，在蔡孟晉上址住處執行搜索，而扣得其所有與本件犯罪無關之第三級毒品愷他命5包（總淨重20.01814公克，純質淨重18.8243公克）、電子磅秤1個、吸食用「K盤」1個、吸食器2個、「磨K卡片」1張、殘渣袋4個等物。

二、案經花蓮縣警察局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬於傳聞證據，然上訴人即被告蔡孟晉（簡稱被告）、辯護人及檢察官均未爭執其證據能力，且直至言詞辯論終結前亦均未曾聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，並無不當之情形，且與本案亦有相當之關聯性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，得作為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見99年度偵字第9384號卷第19、20、83、95頁、原審卷第9、23、41、42頁、本院卷第29頁背面、第61頁背面），核與證人即向其購毒之人汪士緯於警詢證述及檢察官訊問時結證其於上開時間、地點，以3萬1,000元之金額，向被告交易買賣第三級毒品愷他命100公克之情節相符（見同上偵查卷第29、30、39至42、94、95頁），並有證人汪士緯指認與被告交易毒品愷他命之地點現場照片2幀附卷可稽（見同上偵查卷第46頁），而證人汪士緯販賣第三級毒品予劉正堯被訴之販賣第三級毒品部分，業經本院以99年度上訴字第2230號判處有期徒刑1年4月確定在案，亦有上開案號刑事判決在卷可參，徵而可信。又被告向綽號「偉哥」之成年男子以2萬7,000元販入毒品愷他命，嗣後以3萬1, 000元販賣予汪士緯，確有獲利4,000元，足證被告購入上開毒品愷他命之目的，即係為轉賣賺取其中價差謀利，其營利之意圖甚明。綜上所述，足徵被告上開任意性自白核與事實相符，其意圖營利販賣第三級毒品愷他命之犯行，罪證明確，洵堪認定，應依法論科。

三、查被告行為後，毒品危害防制條例第4條於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布，並自公布後6個月施行。被告行為時之毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」經比較修正前後之規定，新法關於罰金刑部分，金額既有提高，應以修正前法律，較有利於行為人；惟修正後同條例第17條第2項增訂：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，而被告於本案之偵查及審判中就被訴之販賣第三級毒品犯行均已自白，就本件犯行有修正後同條例第17條第2項之適用，而依新法即應減輕其刑，是綜合比較新舊法之結果，應依刑法第2條第1項但書規定整體適用新法，對被告較為有利。核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，符合修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應予減輕其刑。

四、原審本於同上見解，適用修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、刑法第2條第1項但書、第11條之規定，並審酌被告蔡孟晉因家庭因素無法正常工作，為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品方式牟利，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，兼衡其犯罪之動機、手段、僅販賣毒品1次、販賣所得為3萬1,000元、智識程度及其犯罪後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，量處有期徒刑3年；又就沒收部分詳為說明：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1項固規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應沒收，惟該條既未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」等語，依該條沒收之物自應以屬於犯人者為限（最高法院93年度臺上字第3263號判決意旨參照）。又沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨緊接於主刑之下而同時宣告。再按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。㈡被告販賣第三級毒品愷他命予證人汪士緯之所得3萬1,000元，係被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，惟如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。㈢毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第

三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依該法第38條第1項第1款規定宣告沒收，始為適法（最高法院98年度臺上字第2889號、第5601號判決意旨參照）。扣案之第三級毒品愷他命5包（總淨重20.01814公克，純質淨重18.8243公克），均檢出第三級毒品愷他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心99年7月29日慈大藥字99072930號函所附之鑑定書附卷可稽（見上開偵查卷第103頁），及扣案之電子磅秤1個、吸食用「K盤」1個、吸食器2個、「磨K卡片」1張、殘渣袋4個等物，雖均係被告所有，惟為供其施用毒品所用，業據被告供明屬實在卷（見原審卷第40頁），且尚乏積極事證足認與本件販賣第三級毒品犯行有關，而上開扣案物品（愷他命除外）性質上亦均非違禁物，爰不宣告沒收等情，其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。

五、本件被告上訴意旨以原審判決後其已於花蓮縣警察局刑事警察大隊所製作之筆錄中指認上手，供出毒品來源，應該有減刑規定之適用云云。惟按修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔（最高法院99年度臺上字第2218號判決意旨參照）。又按因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，倘已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院對此不為調查，即難指為違法；如被告係於下級審或前審供出毒品來源時，事實審法院僅須於言詞辯論終結前調查被告之供出行為是否已破獲而符合減輕其刑之規定，以資審認（最高法院98年度臺上字第1765號判決意旨參照）。查被告於偵查中自承本件所涉之第三級毒品愷他命係其向「偉哥」購得，而為警搜索扣案但與本件犯行無關之第三級毒品愷他命5包，則係向「阿奇」買的等情（見同上偵查卷第83頁），而其嗣後於花蓮縣警察局所供之上手係指「阿麒」，有該局99年12月13日花警刑字第0990057306函附卷可參（見本院卷第33頁），似非針對本案販賣第三級毒品犯行之毒品來源「偉哥」而言，從而有無供出毒品來源之對向性正犯，要屬可疑；再者，本院依被告所為陳詞向花蓮縣警察局函查關於被告所稱曾供出上手之情形，經該局函覆已向臺灣臺北地方法院檢察署及臺灣臺北地方法院聲請通訊監察進行偵辦，惟該名經被告所指之人「阿麒」，目前居無定所，四處流竄，且監察期間無明確之販毒行為，現持續蒐證辦理中等情，亦據該局函覆詳明，有卷附之同上函文可佐（見本院卷第33頁），從而被告固有供出上手之舉，但偵查機關並未因此而確實查獲被指認人之犯行，亦已無從期待偵查機關在本院辯論終結前因而破獲，自無修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，而應予減輕其刑。本件原審判決既已經詳細審酌量刑之一切情狀，予以綜合考量，並說明論罪科刑之各項法律依據，始為妥適量刑，即無違法情形，被告上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。