臺灣高等法院99年度金上訴字第15號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　99年度金上訴字第15號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

被告

乙○○

被告

丁○○

被告

甲○ 41歲.

上三人共同指定辯護人

本院公設辯護人 李廣澤

被告

戊○○

選任辯護人

陳文元律師

　　　　　　　　陳哲民律師

上列上訴人因被告違反銀行法案件，不服臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第19號，中華民國99年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第5397、17340號；移送併辦案號：99年度偵字第2082、2086號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前於民國93年間，因違反商標法案件，經臺灣基隆地方法院以93年度易字第304號判處有期徒刑五月確定，並於94年3月10日易科罰金執行完畢。

二、乙○○為勁聯國際通運公司（址設臺北市○○○路○段372巷27弄5號1樓，下稱勁聯公司）之負責人，甲○為乙○○之配偶，另在大陸地區開設友聯公司，丙○○、丁○○、戊○○則分別受僱任職在勁聯公司，乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○、真實姓名年籍不詳之大陸地區人民即友聯公司成年員工及劉逢名（經檢察官另行偵辦，劉逢名參與時間為96年年底起至98年2月間）均明知除法律另有規定者外，非銀行業者不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於辦理臺灣地區與大陸地區間新臺幣與人民幣匯兌業務之犯意聯絡及行為分擔，自96年年中某時起至98年2月19日為警查獲止，利用經營報關業務之便，陸續接受臺灣地區及大陸地區不特定之客戶委託匯款至指定之大陸地區金融機構或給付指定之對象，及應大陸地區客戶之委託，匯款至指定之國內金融機構帳戶或給付指定之對象，而未經許可擅自以如附表一所示之方式辦理國內外匯兌業務，並從中賺取手續費用，期間因辦理國內外匯兌業務而有含如附表二所示之匯款紀錄，嗣因警追查李坤岳為首臺灣地區詐騙集團之車手成員（業經檢察官另案以97年度偵字第11931號、第14459號提起公訴）款項流向而循線於98年2月19日下午4時許，在勁聯公司上址辦公處所扣得匯款傳真單及存摺明細影本35張、記帳本3本、帳戶名冊19張、匯款單正本1674張（即如附表二所示之匯款記錄），始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○分別於偵查、原審及本院審理中坦白承認，核與證人李坤岳、黃嘉瑋、劉珈銘、吳鐵城、顏光福證述情節大致相符，並有如犯罪事實欄所示之扣案證物、臺北富邦銀行松南分行98年9月24日函覆資料、原審勘驗筆錄、吳鐵城所經營豐溢鞋業股份有限公司匯款單據（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第27261號卷第29至32頁）、李坤岳相關交易明細在卷可資佐證，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○自白核與事實相符，本件事證業已明確，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○犯行均堪以認定。

三、核被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○所為，均係違反銀行法第29條第1項之規定，而應以銀行法第125條第1項前段之規定論處。而被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○本案違反銀行法第29條第1項之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。本案檢察官雖僅就如附表二編號1號至1645號所示部分及自96年12月3日起至97年12月止非法辦理國內外匯兌業務之部分提起公訴，然本案被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○非法辦理國內外匯兌業務之起迄點係自96年年中至98年2月19日為警查獲時止及起訴書附表尚漏載如附表二編號1646號至1675號之部分，業據被告乙○○、戊○○於原審審理中陳明可據，並有相關匯款單正本扣案可佐，惟上開部分與前開經檢察官起訴部分有集合犯之一罪關係，且經原審當庭告知被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○，本院自應併與審理。另被告丙○○前所受有期徒刑之宣告及執行完畢之情如犯罪事實欄所載，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，被告丙○○於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。按銀行法第125條第2項之規定，因係處罰法人之行為負責人，故有刑法第28條共同正犯及第31條無特別身份人與有特別身份人共犯之適用，此與稅捐稽徵法第47條第1款將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司負責人之代罰情形有別；按銀行法第125條第3項規定，法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第29條第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第125 條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，刑法第31條第1項規定，亦應論以該罪之共同正犯，最高法院著有98年臺上字第3621號、93年臺上字第4156號裁判要旨可參，本案任職勁聯公司被告丙○○、丁○○、戊○○及真實姓名年籍不詳之友聯公司成年員工、劉逢名與身為勁聯公司、友聯公司行為負責人之被告乙○○、甲○，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為刑法第31條第1項之共同正犯，被告丙○○、丁○○、戊○○部分均依同項後段規定減輕其刑。再被告戊○○就本案於偵查中供述與案情有重要關係之待證事項，因而使檢察官得以追訴本案之其他正犯，並經檢察官事先同意適用證人保護法第14條第1項規定減輕其刑等情，分有相關偵訊筆錄在卷可參，爰依證人保護法第14條第1項之規定就被告戊○○部分遞減輕其刑。又被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○均因一時短於思慮而為本案犯行，並斟酌全案情節，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○上開犯行並未產生重大之損害，倘處以上開罪名最輕本刑，猶嫌過重，顯為情輕法重，被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○本案犯罪既有前開顯可憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑、遞減輕其刑，被告丙○○部分並先加後減之。

四、原審認被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○罪證明確，適用銀行法第125條第1項前段、第3項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第47條第1項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，證人保護法第14條第1項，並審酌本案被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○分於偵查中及原審審理中坦白承認犯行，被告戊○○於偵查中復配合檢察官偵查犯罪，犯後態度良好，另參以參與犯罪程度，被告乙○○、甲○之惡性顯較被告丙○○、丁○○為重，且慮及本案犯行發生之時空背景、被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、甲○之犯罪目的、動機、手法等情狀，分別量處被告乙○○有期徒刑一年八月、被告丙○○處有期徒刑十月、被告丁○○處有期徒刑十月、被告甲○處有期徒刑一年八月、被告戊○○處有期徒刑五月。另被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○於原審審理中亦表明悔意，信被告乙○○、丁○○、戊○○、甲○經此教訓當知所警惕而無再犯之虞，原審因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，分別併予宣告緩刑五年、四年、二年、五年，並命被告乙○○、丁○○、甲○分向公庫支付20萬元、10萬元、20萬元。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告丙○○上訴意旨，指摘原判決未依銀行法第125條之4第2項減輕其刑，且量刑過重云云，為無理由；公訴人提起上訴意旨略以：縱因被告等就具體犯罪所得金額未予吐實，以致無從確認其最高額，亦非不得參照嚴格證明法則，依法院所審認對於被告最有利之金額下限而為判斷，原審就此一部分未行調查，亦未於判決理由內交待犯罪所得，即未予宣告沒收，卻又逕自認定本件犯罪所得為1億元以下，逕以銀行法第125條第1項前段之規定論處，即有應調查之事未予調查，及判決理由不備之誤等語。惟查被告等於為本案犯罪行為期間，所為辦理國內外匯兌業務，並非每一筆均有所得，有的是純粹服務，業據被告乙○○於本院審理時供述明確，是被告等於辦理國內外匯兌業務所收取之手續費已難一一計算，犯罪所得金額無法確切認定，自無從宣告沒收。又依卷內證據資料所示，縱認被告乙○○或勁聯公司因從事本件犯罪有所謂之獲利，然依最高法院98度台上字第2685號判決意旨所示：「按民國93年2月4日修正公布之銀行法第125條第1項…係以犯罪所得之金額為刑度加重之要件。所謂「犯罪所得」包括因犯罪直接取得之財物或財產利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等。故行為人於實行犯罪行為過程中所收取之他人財物，依法律規定或契約約定仍須返還者，即非本條項後段所謂之犯罪所得。…僅在受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務時，所收取之管理費、手續費、匯率差額或其他名目之報酬，與前述變得之物或財產上之利益，方屬其犯罪所得，此部分犯罪始有銀行法第125條第1項後段適用之可能」，本件公訴人主張被告等人於本案之所得超過1億元，似有誤會，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官沈明倫到庭執行職務

刑事第一庭審判長法 官 葉騰瑞

附表一（經營國內外匯兌業務之方式）┌──┬─────┬──────────────────────────┐│編號│匯兌方向 │匯兌方式 │├──┼─────┼──────────────────────────┤│1 │新臺幣換人│於每日上午十一時三十分前，由大陸地區之友聯公司員工以││ │民幣 │電腦連線方式或電話方式報價（即人民幣兌換新臺幣匯率）││ │ │，國內客戶於詢問匯價後，如有意委託匯款至指定之大陸地││ │ │區金融機構或給付指定之對象，即由丙○○、丁○○及龐淑││ │ │華等人在臺灣地區接受上開客戶之委託，並電話聯絡友聯公││ │ │司人員，由友聯公司指示客戶將新臺幣款項存入或匯入友聯││ │ │公司指定之帳戶，再由客戶傳真匯款單表明業已完成匯款動││ │ │作，並指定收受人民幣之大陸地區金融機構或給付指定之對││ │ │象，友聯公司則於扣除手續費（即報價與實際匯價間之差額││ │ │）後，匯款等值之人民幣至客戶指定之大陸金融機構帳戶或││ │ │支付人民幣予客戶指定之對象。 │├──┼─────┼──────────────────────────┤│2 │新臺幣換人│由熟識之客戶（含吳鐵城所經營之豐溢鞋業股份有限公司在││ │民幣 │內）直接撥打乙○○或甲○之行動電話並問明匯價，乙○○││ │ │再指示客戶匯款至其個人或丙○○設於臺北富邦銀行松南分││ │ │行帳戶或指定之帳戶，再由戊○○於每日下午四時確認匯款││ │ │情形，以電話或傳真文件與在大陸地區之乙○○或甲○確認││ │ │客戶已將新臺幣款項匯入上開帳戶，乙○○或甲○即指示友││ │ │聯公司員工將等值人民幣，匯款至客戶指定之大陸金融機構││ │ │帳戶或支付人民幣予客戶指定之對象。 │├──┼─────┼──────────────────────────┤│3 │人民幣換新│由乙○○或甲○在大陸地區接受在大陸地區工作之臺灣地區││ │臺幣 │人士或其他客戶（含劉逢名在內，經檢察官另行偵辦）之委││ │ │託，收受客戶之人民幣現金，或指示客戶將人民幣款項存入││ │ │或匯入乙○○、甲○所指定之金融機構帳戶後，再以電話或││ │ │傳真文件指示戊○○等人將扣除手續費後之等值新臺幣，匯││ │ │款或轉存入客戶指定之國內金融機構帳戶，或提領新臺幣現││ │ │金交付予客戶指定之對象。 ││ │ │ │└──┴─────┴──────────────────────────┘