臺灣高等法院100年度上字第719號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第719號

上訴人

簡樑吉

訴訟代理人

蕭仁傑律師

複代理人

蔡宜衡律師

被上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

劉燈城

訴訟代理人

高奕驤律師

複代理人

楊永芳律師

訴訟代理人

周仕傑律師

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國100年5月25日臺灣板橋地方法院99年度訴字第2321號第一審判決提起上訴，本院於100年12月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序部分：按「訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟」，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查被上訴人合作金庫商業銀行股份有限公司，於原審起訴主張伊為坐落新北市○○區○○段436地土地（下稱系爭土地）共有人，應有部分為175740/214500，遂基於所有物返還請求權、不當得利法則，訴請「㈠上訴人應將系爭土地如附圖所示Ａ、Ｂ部分之建物拆除，並將土地返還予被上訴人及共有人全體。㈡上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）25萬6016元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定利息。㈢上訴人應自民國（下同）99年9月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人8036元」，原審判決「㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分建物（下稱系爭房屋）拆除，並將附圖所示Ａ、Ｂ部分土地交還予被上訴人及其他共有人全體。

㈡上訴人應給付被上訴人15萬3609元，及自99年12月23日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自99年9月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人4821元。㈢駁回被上訴人其餘請求」。查原審100年5月4日言詞辯論終結後，被上訴人已將前述應有部分移轉予第三人（見本院卷第29頁背面）；由於受讓人並未聲請承當訴訟，故本件仍以合作金庫商業銀行股份有限公司為被上訴人，先予說明。

二、上訴人聲明求為判決：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

三、被上訴人主張：伊為系爭土地共有人，累計取得應有部分175740/214500，但上訴人於該地如附圖所示Ａ部分、面積59平方公尺之區域，建有門牌號碼新北市○○區○○路一段221巷39號磚造房屋（即系爭房屋），且占用附圖所示Ｂ部分面積3平方公尺之空地。上訴人並無占有權源，自應拆除地上物、返還土地予全體共有人，並應按系爭土地申報地價年息6%計付不當得利。爰依所有物返還請求權與不當得利法則，訴請㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分系爭房屋拆除，並將Ａ、Ｂ部分土地交還予被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應給付被上訴人15萬3609元，及自99年12月23日起至清償日止按年息5％計算之利息；暨自99年9月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人4821元等語（原審聲明與判決結果均見第一段理由，上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人未就敗訴部分上訴）。

四、上訴人則以：系爭土地本係上訴人先祖「簡漢生公」財產，後由簡漢生祭祀公業派下員公同共有，並由簡漢生祭祀公業管理，嗣借名登記於訴外人簡平聘（歿）等15人名下。47年6月4日，簡再生（簡平聘繼承人）等15人與訴外人簡漢生祭祀公業管理委員會達成台灣台北地方法院47年度調字第623號調解，簡再生等15人同意移轉系爭土地所有權至簡漢生祭祀公業管理委員理會名下。系爭土地既為簡漢生祭祀公業派下員公同共有，被上訴人私下向部分派下員取得應有部分，即屬無效，故被上訴人並非系爭土地共有人。再者，簡漢生祭祀公業派下員將系爭土地Ａ、Ｂ部分，售予訴外人簡吳望，並同意興建房屋，嗣由伊繼受上開房地之占有、使用，故伊為有權使用。縱認上訴人係無權占有，被上訴人僅得按申報地價年息2%請求不當得利等語，資為抗辯。

五、兩造不爭執事實：

㈠原審100年5月4日言詞辯論終結時，系爭土地登記於被上訴人、訴外人簡北等人名下。被上訴人於96年3月27日登記取得應有部分6/60、4/60、541/3300、13/60；96年6月4日再取得6/60；98年6月18日又取得1/660；98年12月7日另取得10/65；99年4月19日取得1/60。合計登記取得應有部分175740/214500（見原審卷第30至36頁土地謄本、本院卷第48頁背面）。

㈡系爭土地如附圖所示Ａ部分建有門牌號碼新北市○○區○○路一段221巷39號磚造房屋（即系爭房屋），Ｂ部分為空地，均由上訴人占有使用。（見原審卷第112至117頁勘驗筆錄、第120頁複丈成果圖、本院卷48頁背面）

㈢47年6月4日，簡再生（簡平聘繼承人）等15人與簡漢生祭祀公業管理委員會達成台灣台北地方法院47年度調字第623號調解，簡再生等15人同意移轉原台北縣板橋鎮新埔大字第169地號建物敷地九分七厘七毫五絲，予簡漢生祭祀公業管理委員會。被上訴人對於調解筆錄形式上不爭執。（見原審卷第47頁、本院卷第83至85、87頁）

㈣兩造因系爭土地上另一建物涉訟，經原法院100年4月29日99年度訴字第2658號一審判決，判命上訴人應拆屋還地、支付不當得利予被上訴人；該案尚未確定。（見本院卷第71至78頁）

六、被上訴人主張伊為系爭土地共有人，應有部分合計175740/214500，但上訴人擅自在附圖所示Ａ區域興建系爭房屋，且占用附圖Ｂ區域空地。被上訴人得依所有物返還請求權與不當得利法則，請求上訴人拆除系爭房屋，將Ａ、Ｂ部分土地返還全體共有人，並應按申報地價年息6%計付不當得利等語。為上訴人所否認，並以前詞置辯。故本件爭點為：㈠被上訴人是否為系爭土地共有人？㈡上訴人是否無權占有？

七、被上訴人是否為系爭土地共有人？

㈠按「依本法所為之登記，有絕對效力」，土地法第43條定有明文。再按，土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。查被上訴人自96年3月27日起，陸續取得系爭土地應有部分，於原審言詞辯論終結時，應有部分達175740/214500（見不爭執事項㈠），依上開規定，被上訴人信賴登記而取得前開應有部分，有絕對效力，故被上訴人為系爭土地共有人。

㈡次按「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力」，民法第758條第1項亦定有明文。不動產所有權人縱與他人有移轉其所有權之債權契約存在，然於依該債權契約辦理所有權移轉登記前，究難謂其所有權已因有債權契約之約定即當然喪失或變更（最高法院96年度台上字第181號判決意旨參照）。經查，簡再生等15人曾於47年6月4日，與簡漢生祭祀公業達成台灣台北地方法院47年度調字第623號調解，同意移轉原台北縣板橋鎮新埔大字第169地號建物敷地九分七厘七毫五絲，予簡漢生祭祀公業管理委員會（見不爭執事項㈢），上開地號即為系爭土地重測前地號，亦有土地謄本在卷（見原審卷第10頁）。惟依前揭說明，縱認簡漢生祭祀公業管理委員會確實存在（僅屬假設，詳後述），其與簡再生等15人成立前述調解，充其量僅達成移轉系爭土地之債權合意；由於簡漢生祭祀公業管理委員會迄未完成所有權移轉登記，故簡漢生祭祀公業派下員仍未取得系爭土地所有權。從而，上訴人辯稱系爭土地係簡漢生祭祀公業派下員公同共有，被上訴人違反最高法院37年上字第6419號判例，其未經全體派下員（公同共有人）同意而取得應有部分，仍屬無效登記，故被上訴人並非系爭土地共有人云云；顯係誤認簡漢生祭祀公業派下員因調解成立而即時取得系爭土地所有權，故非可採。

㈢查「…明治41年臺灣總督令臨時臺灣舊慣調查會從事祭祀公業狀況之調查，並將其結果載於該會第3回報告書第一卷下。…迨大正10年（即民國10年）6月，曾舉辦有關公業土地之調查，就明治44年以還10年間，所辦理祭祀公業土地之設定登記及保存登記加以調查。所得結果，上項期間內祭祀公業土地登記筆數為7萬2482件，祭祀公業之總數則減為1萬4700餘件。昭和3年調查結果，減為1萬1464（件），昭和10年再減為1萬0667（件）」、「大正10年所召開之第1屆臺灣總督府評議會就民法施行有關之諮詢事項加以討論，會中曾就祭祀公業之存廢問題作激烈之爭論。…討論時，由於臺灣籍評議員之力爭，祭祀公業得以無限期繼續存在，但不許設立新祭祀公業。經法令調查委員會審議結果，照原決議通過。大正11年敕令第407號第15條即係根據上項原則所訂定。該第15條規定：『本令施行之際，現存之祭祀公業，依習慣存續。但得準用民法第19規定視為法人』…上項敕令同時明令日本法律自大正12年1月1日起施行於臺灣。自是日起，習慣上之祭祀公業已不得新設」，有臺灣民事習慣調查報告在卷（見原審卷第205頁）。是以臺灣之祭祀公業曾於日據時期調查、整理，且自大正12年（即民國12年）起，不許新設，迄昭和10年（即民國24年）其總數僅有1萬0667件。上訴人既稱先祖「簡漢生公」於清代渡海來台定居，於日據時代即設立簡漢生祭祀公業，並將土地借名登記於簡平聘等15人名下云云（見本院卷第101頁）；理應於日據時期即由主管機關完成相關調查，且保存該祭祀公業檔案，始符常理。

㈣嗣新北市政府以99年12月22日北府民宗字第0991229214號函回覆原法院：「…經查本府並無檔存該祭祀公業（指簡漢生祭祀公業）清理資料，…」（見原審卷第79頁），則簡漢生祭祀公業是否於日據時期已存在，顯屬可疑。其次，訴外人簡武雄固檢具申報書、推舉書、祭祀公業簡漢生沿革、派下繼承慣例、切結書、派下員名冊、財產清冊、與子孫系統表，於93年8月9日向台北縣板橋市公所請求發給派下員證明；然台北縣板橋市公所以「土地登記簿謄本影本及自製之財產清冊形式審查後，土地所有權人名義核與臺灣省祭祀公業土地清理辦法第2條規定不符」為由，因而未予受理，亦有台北縣板橋市公所93年8月12日北縣板民字第0930052556號函在卷（見原審卷第83至89頁）。則上訴人仍執前詞，謂簡漢生祭祀公業確實存在云云，殊難採信。

㈤上訴人固謂簡漢生祭祀公業曾同意興建房屋，遂於55年出具證明書，經臺北縣板橋鎮公所記載「據聲請事項經查屬實」等文字後，蓋用鎮公所及當時鎮長劉順天之印文（見原審卷第166至171頁簡漢生祭祀公業證明書影本）。惟上開證明書僅記載55年，卻未記載月份與日期（見原審卷第169頁），顯有重大瑕疵，不宜遽然採信。再者，證明書係由訴外人簡金圳以簡漢生祭祀公業管理委員會主任委員名義所製做（見同頁）；據前開台灣台北地方法院47年度調字第623號調解事件，簡漢生祭祀公業管理委員會管理人為訴外人簡文獻、簡水柳、簡八、簡清景、簡呈道、簡保全及簡阿七等7人，調解相對人則委任簡金圳為代理人（見原審卷47頁、本院卷第83頁），可知簡金圳於調解程序尚且與該祭祀公業處於對立地位，嗣以該祭祀公業管理人名義出具證明書，實與常情不符，殊難採信該份證明書。茲主管機關並無簡漢生祭祀公業相關檔案，既如前述，上訴人僅憑該份不完整證明書推論簡漢生祭祀公業確實存在，尚非可信。

㈥至於上訴人所提出、納稅人名單1份66年度稅款收據影本3份（見原審卷第162頁至第165頁）。該份納稅人名單係打字列印影本，但未表示製表者，且無任何土地地號之記載，且無納稅人簽署，仍無從佐證簡漢生祭祀公業存在。上述稅單僅足證明訴外人簡清山、簡榮杉、簡榮華曾滯納地價稅，然未記載地價稅標的為系爭土地，且無任何關於簡漢生祭祀公業之記載，亦不足以推論該祭祀公業存在、系爭土地為該祭祀公業派下員公同共有。簡武雄前開申請案（見第㈣小段理由）業經退件，上訴人迄未補正相關缺失以證明該祭祀公業存在，其空言證人簡進興、簡金滿得證明系爭土地為簡漢生祭祀公業派下員所有云云，即非可採，故無傳喚上述諸人之必要。〔本院95年度重上字第350號判決亦認定簡漢生祭祀公業不存在，並經最高法院96年度台上字第827號判決駁回上訴確定（見原審卷第186至195頁），但該案當事人與本件不同，尚無爭點效可言，附此說明〕。

八、上訴人是否無權占有？

㈠又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」、「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。系爭土地如附圖所示Ａ部分建有系爭房屋，Ｂ部分為空地，均由上訴人占有使用（見不爭執事項㈡），上訴人自應拆除系爭房屋，並將Ａ、Ｂ部分土地（共62平方公尺）返還於被上訴人及其他共有人全體。上訴人固謂簡漢生祭祀公業派下員將系爭土地Ａ、Ｂ部分售予簡吳望，並同意興建房屋，嗣由伊繼受上開房地之占有、使用，故伊有權使用上開土地云云，並提出買賣契約書3份、簡漢生祭祀公業證明書為證（見本院卷第51至53頁、原審卷第166至171頁）。惟查，上訴人迄未證明簡漢生祭祀公業存在或系爭土地為該祭祀公業派下員所有，已如前述；毋論買賣契約、證明書是否屬實，顯非系爭土地共有人所出具，故上訴人無從據此主張有權使用前述Ａ、Ｂ部分土地。

㈡再按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益」、「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限」、「第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之」，民法第179條前段、土地法第97條第1項、第105條亦定有明文。依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

㈢經查，系爭土地係位於新北市板橋區，地目為建（見原審卷第10頁土地謄本）。系爭房屋為一層樓磚造平房，與鐵皮增建部分連通，現由上訴人自行居住，屋前留有巷道約2.3米可供通行，經由巷道可連接光正街對外通行，光正街為雙向二線道路，四周屬住宅區，鄰近有廟宇及活動中心，生活機能尚可，交通狀況普通等情，此經原審於100年1月13日會同兩造履勘，製有勘驗筆錄在卷（見原審卷第112頁至第117頁），並有現況照片8張附卷（見原審卷第135頁至第138頁）。本院審酌上情，並考量系爭土地坐落於市中心、交通便利、工商繁榮程度，系爭房屋係上訴人自住並未出租等情，認上訴人無權占用Ａ、Ｂ部分土地（共62平方公尺），所享受相當於租金之利益，應以系爭土地申報地價年息6％為適當。上訴人空言應減為申報地價年息2%，並非可取。

㈣末查，系爭土地自96年1月至98年12月止之申報地價為每平方公尺1萬7399.2元，自99年1月起提高為1萬8983.2元（見原審卷第20頁土地謄本）。依據被上訴人歷次取得應有部分比例，得請求上訴人支付不當得利為：自96年3月27日起至99 年8月31日止，共計15萬3609元，自99年9月1日起至返還前開土地之日止，每月為4821元（計算式如附表）。

九、綜上所述，被上訴人為系爭土地共有人，於原審100年5月4日言詞辯論終結時，應有部分共175740/214500；系爭土地如附圖Ａ部分建有系爭房屋，Ｂ部分為空地，均由上訴人占有使用，但上訴人無占有權源。是以被上訴人請求上訴人拆除系爭房屋，並將Ａ、Ｂ部分土地交還予被上訴人及其他共有人全體，並請求上訴人給付不當得利15萬3609元，及自99年9月1日起至返還前開土地之日止，按月給付4821元，應屬可取。上訴人空言簡漢生祭祀公業存在，且系爭土地係該祭祀公業派下員公同共有，嗣將Ａ、Ｂ部分土地出售簡吳望，由伊繼受占有權源云云，均非可採。從而，被上訴人依據所有物返還請求權（含民法第821條）、不當得利法則，訴請「㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示Ａ部分之系爭房屋拆除，並將附圖所示Ａ、Ｂ部分土地交還予被上訴人及其他共有人全體。㈡上訴人應給付被上訴人15萬3609元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起（即99年12月23日，上訴人經追加起訴狀追加為被告）至清償日止按年息5％計算之利息；暨自99年9月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人4821元」，為有理由，應予准許。是則原審准被上訴人此部分請求，並依兩造聲請分別為准免假執行之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。