臺灣高等法院100年度非抗字第91號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 100年度非抗字第91號

再抗告人

遠東國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

侯金英

代理人

陳慧滿律師

上列再抗告人因與相對人孫楚秋燕等間選任臨時管理人事件，對於中華民國100年2月25日台灣士林地方法院99年度抗更一字第3號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按除以抗告不合法而遭駁回者外，對於抗告法院之裁定再為抗告，僅得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3 項定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指原裁定就其取捨證據所確定之事實適用法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院63年台上字第880 號判例意旨參照）。

二、本件再抗告人及合作金庫商業銀行股份有限公司等9 家銀行（下稱合庫等9家銀行）， 以債務人雅新實業股份有限公司（下稱雅新公司）經裁定終止重整，公司原董事分別因資格不符、遭解任或自行辭任等原因致均已無法行使職權為由，本於利害關係人之身分，向原法院聲請為雅新公司之最佳利益選任臨時管理人。經原法院於98年8 月19日裁定選任張秀夏律師為雅新公司之臨時管理人（98年度司字第274、275、277、282至286、288、289、292、294號， 下稱第一審裁定），相對人提起抗告，經原法院合議庭於99年3 月16日以98年度抗字第165號裁定（下稱抗告裁定 ）廢棄第一審裁定。再抗告人提起再抗告，經本院以99年度非抗字第76號裁定（下稱本院前裁定）廢棄抗告裁定，發回再經原法院合議庭於100年2 月25日以99年度抗更一字第3號裁定（下稱原裁定）廢棄第一審裁定，駁回再抗告人及合庫等9 家銀行在第一審之聲請。再抗告人復提起本件再抗告。

三、本件再抗告意旨略以：本院更審前裁定已認為本件選任臨時管理人之聲請，符合公司法第208條之1第1 項之要件，原裁定自應受此法律判斷所拘束，而不得為相歧異之判斷，乃原裁定以本件不符上開規定要件，駁回再抗告人之聲請，顯然違反民事訴訟法第478條第4項之規定。又雅新公司宣告破產事件迄未確定，原裁定以此尚未確定之法律事實，作為認定本件情事變更之依據，且就公司法第208條之1第1 項之解釋，均有適用法規顯有錯誤之違法。況原裁定駁回本件聲請前，並未予再抗告人有表示意見之機會，亦顯有重大之程序瑕疵。為此，求為廢棄原裁定，並駁回相對人對第一審裁定之抗告等語。

四、經查：

(一)按第三審發回更審之案件，下級審所應受其拘束者，以關於法律上之見解為限，至第三審所指示應予調查之點，不過為應行調查之例示，並非限制下級審調查證據之職權，下級審於所指示之外，當然可為別種事實證據之調查（最高法院20年上字第1407號判例意旨參照）。本院前裁定理由以：「…查雅新公司…已於98年7 月20日裁定終止重整，而雅新公司原董事…分別因資格不符、遭解任或自行辭任等原因而喪失董事身分等情，有原法院96年度整字第1號裁定、雅新公司當日重大訊息詳細內容、董事辭任書、存證信函、公司變更登記表等件可稽，堪認雅新公司目前確無任何董事得以行使董事長或董事會之職權。是兩造及合庫等9 家銀行依上開規定，向原法院聲請選任雅新公司之臨時管理人，洵屬有據。」等語，核屬肯認第一審裁定之事實認定，尚非法律上見解之指示，亦非限制下級審依職權調查證據，則原法院合議庭於更審程序自仍得為事實證據之調查以為裁判之基礎。再抗告人據此指摘原裁定適用民事訴訟法第478條第4項規定顯有錯誤云云，難認有理。

(二)又宣告破產之裁定，不待確定，即發生破產之效果，此觀破產法第5 條準用民事訴訟法第491條第1項之規定自明。故債務人雖對宣告破產之裁定提起抗告，於宣告破產之裁定被廢棄前，仍不影響破產效果。原裁定以：雅新公司業於99年6月11日經裁定宣告破產（原法院99年度破字第7、8、11號，下稱系爭破產裁定 ），再抗告人就系爭破產裁定聲請停止執行，亦經駁回；又系爭破產裁定固據提起抗告，經本院以99年度破抗字第30號裁定予以廢棄，惟嗣經最高法院於100年1 月20日以100年台抗字第92號裁定廢棄發回本院更審尚未確定為由，據以認定系爭破產裁定之效力不受影響，依開說明，並無違背法令之處。則原裁定本於上開取捨證據所確定之事實，認雅新公司自破產宣告時起，應由法院及破產管理人依破產法第64、75條進行破產程序，已無選任臨時管理人代行董事長或董事會職權之餘地，亦無再抗告意旨所指適用公司法第208條之1第1 項規定顯有錯誤之情事。

(三)末按公司法第208條之1所定選任臨時管理人事件，由利害關係人或檢察官向法院聲請。法院為裁定前，「得」徵詢主管機關、檢察官或其他利害關係人之意見。非訟事件法第183條第1、3 項定有明文。而該法條立法時，於立法院審查會特別將該第3項「『應』徵詢主管機關、檢察官『及』其他利害關係人之意見」，修正為「『得』徵詢主管機關、檢察官『或』其他利害關係人之意見」。由此堪認，上開第3 項規定非屬強制規定。再抗告意旨以原裁定程序並未給再抗告人陳述意見之機會，顯有違法之重大瑕疵云云，亦屬無據。

(四)綜上所述，再抗告意旨指摘原裁定適用法規顯有錯誤，求予廢棄，為無理由，本件再抗告，應予駁回。

四、據上論結，本件再抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十庭