臺灣高等法院100年度上字第1336號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 100年度上字第1336號

上訴人

廖朝生

訴訟代理人

李子聿律師

複代理人

陳丁章律師

複代理人

曾威凱律師

被上訴人

張文壽

被上訴人

張美惠

被上訴人

張秋燕

被上訴人

張坤成

共同訴訟代理人

陸正義律師

上列當事人間返還借款事件，上訴人對於中華民國100年10月4日臺灣板橋地方法院100年度訴字第1414號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於101年12月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查：被上訴人於原審依繼承、消費借貸法律關係請求上訴人給付新臺幣（下同）317萬元本息，嗣因被上訴人間已合意分割被繼承人張金得之遺產，於本院審理時變更聲明，請求上訴人各給付被上訴人79萬2,500元本息（見本院卷第58-59、61頁反面），核屬基於同一金錢消費借貸債權之基礎事實所為請求，且為上訴人同意（見本院卷第61頁反面），依上開規定，其所為訴之變更應予准許。又訴之變更後，原訴視為撤回，本院僅就變更之新訴裁判，毋庸就第一審判決之上訴更為裁判，合先敘明。

二、又當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款分別定有明文。上訴人於本院始抗辯：其與張金得成立和解，張金得同意以108萬元結清債務，並保留其製作之和解書，按月受領3萬元，嗣被上訴人傳真表示欲更換匯款帳號，足見雙方已有意思實現成立和解之合致云云（見本院卷第30頁），核屬新攻擊防禦方法之提出。被上訴人雖主張：上訴人不得於第二審提出此新攻擊防禦方法云云，惟：上訴人提出上開抗辯，僅係補充原審關於拒絕履行消費借貸債務之抗辯，且上述抗辯攸關上訴人與張金得間已否成立和解及應否受和解契約拘束而拒絕返還借款，如不許上訴人提出，即有顯失公平之情形，揆諸前揭規定，自應准許其於本院提出上開抗辯。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：訴外人張金得於民國87年7月31日借款390萬元與上訴人，嗣上訴人屆期未清償，於90年7月12日出具承諾書（下稱系爭承諾書）承諾分期付款，約明至遲於94年10月29日清償完畢。詎其未依系爭承諾書如數清償，迄99年10月24日止尚積欠本金及利息共341萬元。嗣上訴人自100年2月起至9月止每月匯款3萬元清償借款，尚積欠317萬元未還。張金得已於100年3月9日死亡，伊為張金得之全體繼承人，並就被繼承人張金得之遺產協議分割，爰依繼承、消費借貸法律關係，求為命上訴人各給付79萬2,500元及均自100年6月14日起加計法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以：張金得獲悉伊在原臺北縣經營2家有線電視公司績效良好，遂出資390萬元參與投資，伊已依約按月交付7萬8,000元紅利，與張金得間並無借貸關係，嗣伊因財務困難，張金得恐不能取回上開投資款，遂要求伊出具系爭承諾書同意分期無息償還，伊已陸續清償116萬5,000元，並與張金得於99年10月24日成立和解，允諾伊以108萬元區分36期按月攤還3萬元結清債務，被上訴人自不得反於和解契約更行請求等語，資為抗辯。

三、原審命上訴人給付317萬元本息，上訴人提起上訴，被上訴人並為訴之變更，聲明：上訴人應給付被上訴人張文壽、張美惠、張秋燕、張坤成各79萬2,500元，及均自100年6月14日起至清償日止按年息5％計算之利息。上訴人則答辯聲明：變更之訴駁回。

四、兩造不爭執事實：

㈠上訴人於90年7月12日出具系爭承諾書，載明於87年7月31日提供不動產向訴外人張金得抵押借款390萬元，承諾於4年內區分48期，於94年10月29日清償完畢。

㈡訴外人張金得於100年3月19日死亡，被上訴人為其全體繼承人。以上事實，為兩造所不爭，且有系爭承諾書、繼承系統表、戶籍謄本、原法院民事記錄科查無受理張金得之繼承人拋棄繼承或限定繼承事件之查詢表為證（見原審卷第7-13、32頁），堪信為真正。

五、被上訴人主張被繼承人張金得借款390萬元予上訴人，嗣其屆期尚欠本金及利息共341萬元未還等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠張金得與上訴人間究係消費借貸或投資關係？㈡張金得與上訴人間有無成立和解契約？㈢倘為消費借貸關係，上訴人已清償金額若干？

六、茲就上述爭點析述如下：

㈠張金得與上訴人間存有消費借貸關係：

⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，是當事人雙方就借貸意思互相表示合致，且已為借款之交付，消費借貸契約即行成立。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例參照）。

⒉查：系爭承諾書記載：「承諾事由：承諾人等（指上訴人）共同於87年7月31日以附表之不動產標示所有權全部向張金得抵押借款390萬元整，今無法依約定期限還清本息，經徵得張金得同意按月定額分期償還」等詞（見原審卷第7頁），上訴人為擔保系爭借款，並提供不動產為張金得設定本金最高限額400萬元抵押權，有土地登記謄本可參（見本院卷第89頁），足認被上訴人主張張金得與上訴人間就借貸390萬元之意思表示合致；又上訴人所舉證人余素欣於原審亦證稱：「張金得實際上有投資390萬元，都是由我經手」等語（見原審卷第68頁反面），可證張金得確已交付金錢予上訴人，上訴人空言否認張金得曾交付金錢予上訴人云云，不足採信。是被上訴人主張：張金得與上訴人存有390萬元消費借貸關係之事實，即屬有據。

⒊上訴人雖辯稱：系爭390萬元係張金得之投資款，兩造間並無消費借貸關係云云，並舉證人徐素欣之證詞為憑（見原審卷第68頁反面至69頁）。惟：證人徐素欣自80年至96年間受僱於上訴人經營之有線電視公司擔任秘書，並經手處理金錢，為其自承在卷（見原審卷第68頁反面），顯見徐素欣與上訴人關係較為密切，所為證述是否偏頗，非無可疑；又徐素欣代筆並在見證人欄內簽名之99年10月24日同意書（下稱系爭同意書）記載：「本人同意廖朝生（即上訴人）於87年7月31日向本人所借之所有款項，今願以108萬元整償清…」之旨，上訴人提出之協議清償還款辦法（下稱系爭還款辦法）亦記載：「前本人（指上訴人）向張金得先生於87年7月31日因經營有線電視而借給本人390萬元…」等詞，均明確載明系爭390萬元係張金得出借上訴人之金錢，亦有上訴人提出系爭同意書、系爭還款辦法可稽（見原審卷第64、81頁），核與證人徐素欣證述系爭390萬元係張金得之投資款迥異；遑論系爭390萬元若屬投資款，上訴人豈會允諾張金得以借款名義如數清償並提供不動產設定抵押供作擔保，尚難徒憑證人徐素欣片面有瑕疵之證述，驟認系爭390萬元係張金得之投資款。是被上訴人否認系爭390萬元係張金得之借款云云，無足憑採。

㈡張金得與上訴人間並未成立和解契約：

⒈按和解亦屬契約之一種，須當事人互相表示意思一致，契約始為成立。又依習慣或依其事件之性質，承諾無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第161條第1項定有明文。此即學說上所謂之意思實現，乃依有可認為承諾之事實，推斷有此效果（承諾）意思。意思實現以客觀上有可認為承諾之事實存在為要件，有此事實，契約即為成立。而有無此事實，應依具體情事決定之。

⒉上訴人抗辯：其與張金得於99年10月24日成立和解，張金得允諾以108萬元清償，自99年10月24日起每月償還3萬元云云，並提出系爭同意書影本為憑（見原審卷第64頁），為被上訴人所否認，觀諸系爭同意書上亦僅有見證人徐素欣之簽名，並無張金得之簽章，被上訴人更提出系爭同意書原本上張金得書寫「99年10月24日還來3萬元，結欠341萬元」等詞（見原審卷第75頁），並為證人徐素欣證述在卷（見原審卷第70頁反面），已難認上訴人與張金得間就系爭390萬元借款達成以108萬元分期結清之和解讓步條件。證人徐素欣雖證稱：「張金得當場有同意，但是他不簽，他說他已經答應就好了，不用再簽了」等語（見原審卷第69頁），亦為被上訴人所否認，倘若張金得確有同意上開和解讓步條件，豈會在系爭同意書載明上訴人尚欠341萬元之旨，衡情上訴人亦不致任由張金得不在系爭同意書上簽名確認，俾保護自身權益；參諸上訴人於100年1月間又書立與系爭同意書分期清償意旨相同之系爭還款辦法並簽名於上，業據被上訴人提出系爭還款辦法可考（見原審卷第81頁），復為上訴人所不爭（見原審卷第83頁反面），設若雙方已於99年10月24日成立上開和解內容，上訴人焉需再向張金得提出系爭還款辦法，足見張金得並未允諾上訴人提出之和解方案，尚難徒憑張金得單純收受系爭和解書或系爭還款辦法之事實，驟認張金得已有承諾上訴人所提出和解條件之意思表示。

⒊上訴人又抗辯：被上訴人按月受領3萬元，張坤成並傳真要求更改匯款帳戶，足見其已有承諾之事實云云，固提出該傳真為憑（見原審卷第65頁）。惟：被上訴人張坤成於本院審理時供稱：「我們（指被上訴人）討論好，我當代表，拿到錢最後再分給大家，還沒有全數清償之前，先由我保管，暫時不用分給他們」、「因為哥哥跑到戶政事務所辦理張金得除戶，張金得之存摺已經不能使用，所以改用我的帳戶」等語（見本院卷第73頁反面），衡諸上訴人確向張金得借款未還，被上訴人復始終否認張金得與上訴人間就系爭390萬元成立和解，業如前述，上訴人按月匯款3萬元以清償積欠張金得之債務，無礙於張金得或被上訴人之利益，縱為一部清償，張金得或被上訴人亦無需拒絕受領，自難僅因張金得按月受領3萬元及張金得死後張坤成傳真要求更改匯款帳戶，遽認張金得或其繼承人即被上訴人在客觀上有何可認為承諾系爭同意書之事實，是上訴人抗辯：兩造間就系爭390萬元債務已成立和解契約云云，亦無可取。

㈢上訴人已清償104萬5,000元：

⒈按請求履行債務之訴，原告就所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，惟若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅者，則關於清償之事實，應即由被告負舉證之責任。又當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證據力，且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院22年上字第2536號、47年台上字第1784號判例參照）。

⒉上訴人抗辯：已陸續清償162萬5,000元，為被上訴人所否認，陳稱：被上訴人尚欠317萬元未還。經查：上訴人自90年8月31日起至101年2月15日止，陸續償還如附表一所示金額共計85萬元，業經其提出匯款申請書、支出證明單、收據等件為證（見原審卷第46-54、62-63頁、本院卷第112- 114頁），復為被上訴人所不爭（見原審卷第73、80頁、本院卷第40、73頁反面、124頁），堪信為真。又附表二編號1至3所示收據（見原審卷第51頁），據被上訴人張坤成供稱：「像我父親的字跡」等語（見本院卷第73頁反面），本院審酌張坤成自承與張金得一起工作，得辨識其父之字跡（見本院卷第73頁反面），而上開收據字跡上張金得之簽名與被上訴人不爭執形式上真正之收據上簽名，經以肉眼觀察，兩者筆順彷彿，應認上開收據應為張金得所親簽，是上訴人抗辯已清償附表二編號1至3所示金錢共計14萬元，應堪信取。另附表二編號4所示2萬5,000元，係上訴人交付訴外人陳克銘簽發同面額之支票，該支票已於93年2月27日經由張金得之妻張黃梅子帳戶兌領，有彰化商業銀行北三重埔分行101年8月30日彰北重字第0000000號函送支票正反面影本可參（見本院卷第100-102頁），本院審酌張金得與張黃梅子為夫妻關係，彼此同財共居，被上訴人復未舉證張黃梅子與上訴人間另有債務關係，堪認上開支票應係上訴人為清償系爭債務而交付並由張黃梅子帳戶兌領，亦應算入上訴人已清償金額內。被上訴人雖否認附表二編號5關於99年10月24日現金簽收3萬元之收據真正，惟上訴人自承系爭和解書原本張金得記載「99年10月24日還來3萬元」為真，堪認上訴人確有於該日清償3萬元。

⒊上訴人抗辯已清償如附表三所示各筆金錢云云，固提出收據為憑（見原審卷第48-62頁），為被上訴人所否認（見原審卷第73、80頁、本院卷第40頁），該收據為私文書，上訴人復未舉證各該收據上簽名確為張金得所為，尚難認上開收據私文書係屬真正，不足認上訴人已清償上開款項。是上訴人已清償之金額為104萬5,000元（計算式：850,000＋140,000＋25,000＋30,000＝1,045,000），被上訴人請求上訴人返還285萬5,000元（計算式：3,900,000－1,045,000＝2,855,000），即屬有據，逾此範圍，不應准許。

⒋至上訴人所舉證人即被上訴人張文壽之妻蕭女芳雖證稱：「張金得曾提及上訴人交付之利息錢已超過本金」等語（見本院卷第71頁反面），然上訴人交付系爭借款之利息縱已逾系爭借款本金屬實，亦無解系爭借款本金尚未全部清償之事實，不足為有利於上訴人認定之依憑。

七、綜上所述，被上訴人依消費借貸、繼承之法律關係，請求上訴人給付被上訴人各71萬3,750元（計算式：2,855,000÷4＝713,750），及自被上訴人於本院變更訴之聲明翌日即101年6月9日起（見本院卷第61頁）至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由；逾此範圍，即屬無據，不應准許。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

民事第十八庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。