臺灣高等法院100年度上字第580號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　100年度上字第580號

上訴人

林錦雪

訴訟代理人

林穆弘律師

被上訴人

鄭瓊珠

訴訟代理人

鄭涵雲律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年3月15日臺灣士林地方法院99年度訴字第1115號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人於民國(下同)96年10月22日執臺灣臺北地方法院96年度北院民公字第110281號公證書（下稱系爭公證書）為執行名義，聲請對上訴人為強制執行，經原法院以96年度執字第40340號（下稱系爭執行）核發執行命令，命上訴人於執行命令送達翌日起15日內遷出系爭公證書附件房屋租賃契約所載之房屋（下稱系爭房屋），並自96年10月1日起至搬遷日止，按月給付新臺幣（下同）15萬元之違約金予被上訴人。惟出賣系爭房屋予被上訴人之第3人，曾與被上訴人約定，被上訴人買受系爭房屋後，須出租予上訴人，如未出租予上訴人，則買賣契約之解除條件成就，被上訴人即無法取得系爭房屋，被上訴人既未取得系爭房屋所有權，本不得執系爭公證書請求對上訴人為強制執行。又縱認被上訴人得依系爭公證書請求上訴人給付違約金，惟系爭執行命令中關於「按月給付15萬元」違約金之部分，從未經法院實體審判，復逾越系爭公證書附件房屋租賃契約第6條第2款所定得逕受強制執行之範圍即「15萬元」。為此於原審訴請確認被上訴人對上訴人之違約金債權不存在，並依強制執行法第14條第1項、第2項等規定，提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序等語。並先位聲明：㈠確認被上訴人就系爭公證書暨附件房屋租賃契約所載對上訴人之違約金債權不存在；㈡系爭執行程序應予撤銷。另備位聲明：㈠確認被上訴人就系爭公證書暨附件房屋租賃契約所載對上訴人之違約金債權超過15萬元部分不存在；㈡系爭執行程序超過違約金15萬元之部分，應予撤銷。原審以上訴人請求撤銷系爭執行事件，顯已違反強制執行法第14條第3項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴人關於先位聲明請求撤銷系爭執行程序，及備位聲明請求撤銷系爭執行程序超過違約金15萬元之部分。原審未經調查、辯論即行判決駁回上訴人該部分之訴，核與民事訴訟法第249條第2項之規定不符，並侵害上訴人之審級利益，原審訴訟程序存有重大之瑕疵，為此提起上訴，求予廢棄原判決，發回原法院等語。

二、按原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249條第2項固定有明文。惟所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。申言之，必須依據原告所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決者，始足當之，倘依其所訴之事實，尚待法院之調查證據，始能確定該事實之存否，自無本條項規定之適用（最高法院96年度台上字第2510號裁判意旨參照）。次按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，同法第451條第1、2項亦有明定。又所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言(最高法院92年度台上字第423號裁判意旨參照)。再按強制執行法第14條規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。依前二項規定起訴，如有多數得主張之異議原因事實，應一併主張之。其未一併主張者，不得再行提起異議之訴。」，惟「所謂一併主張，有同一訴狀說，同一審級說以及同一訴訟說等三說。應以同一訴訟說為當，即在同一訴訟程序事實審言詞辯論終結前，得自由追加主張其他個別之異議原因事實。如未一併主張，不得再提起異議之訴(強制執行法第14條第3項)，因此債務人異議之訴敗訴確定後，除其他異議之原因事實，係發生在前訴訟事實審言詞辯論終結後，或於前訴訟不可能期待提出之特別情事外，債務人不得以其他異議之原因事實，提起債務人異議之訴」(參張登科著強制執行法第164頁，原審卷第150頁)，故債務人所提出之第一次債務人異議之訴，於訴訟進行中，若債務人有不可能期待提出之特別情事時，債務人自得再基於不同之異議原因事實，提起債務人異議之訴，不受強制執行法第14條第3項之拘束。

三、原審以上訴人前於97年2月22日以兩造就系爭房屋成立不定期租賃契約，故系爭公證書不具執行力為由，依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，迭經臺灣臺北地方法院97年度訴字第2106號判決、本院97年度上字第767號判決、最高法院98年度臺上字第1108號裁定上訴人敗訴確定，上訴人於上開訴訟確定後，復執前開被上訴人未取得系爭房屋所有權、系爭公證書附件房屋租賃契約第6條第2款所定違約金計算方式尚有疑義等發生在前訴訟事實審言詞辯論終結前，且於前訴訟無不可能期待提出之特別情事等原因事實，再行提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件，顯已違反強制執行法第14條第3項規定，爰不經言詞辯論，逕依民事訴訟法第249條第2項以判決駁回上訴人關於先位聲明請求撤銷系爭執行程序，及備位聲明請求撤銷系爭執行程序超過違約金15萬元之部分(上訴人於原審先、備位聲明，關於確認之訴部分，經原審另以裁定停止訴訟程序)。經查上訴人前於97年2月22日以兩造就系爭房屋成立不定期租賃契約，故系爭公證書不具執行力為由，依強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行程序，迭經臺灣臺北地方法院97年度訴字第2106號判決、本院97年度上字第767號判決、最高法院98年度臺上字第1108號裁定上訴人敗訴確定。且上訴人於上開訴訟確定後，復執前開被上訴人未取得系爭房屋所有權、系爭公證書附件房屋租賃契約第6條第2款所定違約金計算方式尚有疑義等原因事實，提起本件債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件等情，固有上開歷審判決影本可稽(見原審卷第53至67頁)，且為兩造所不爭執，堪信為真。惟上訴人主張：原法院100年司執字第23665號強制執行事件，確為同院96年度執字第40340號強制執行事件之續行執行程序，執行內容均係就臺北地院民間公證人96年度北院民公字第110281號公證書為強制執行，而100年司執字第23665號執行標的為遷讓房屋，96年執字第40340號執行標的為遷讓房屋及每月15萬元之違約金，而上訴人前所提起之上開確認租賃關係存在之訴，並未就違約金數額為任何實體上之判斷，故兩造所爭執之違約金數額，並無業已確定每月租金5倍即15萬元之違約金或可得確定之情形等情，業據上訴人提出原法院執行處函影本2份為證(見本院卷第74、76頁)，復為被上訴人所不爭執(見本院卷第194頁)，亦堪信為真。則本件是否有上訴人所主張不可能期待其提出之特別情事，究竟上訴人是否有強制執行法第14條第3項情形，尚待法院之調查證據，始能確定該事實之存否，自難認上訴人所訴之事實「不經調查」，即可認其訴在法律上顯無理由而應受敗訴之判決，揆諸首揭說明，自無民事訴訟法第249條第2項規定之適用。原審竟疏未經調查、辯論，逕以上訴人該部分之訴為顯無理由，判決駁回上訴人該部分之訴，核與民事訴訟法第249條第2項之規定不符，並侵害上訴人之審級利益，而不適於第二審為辯論及裁判，其訴訟程序自屬有重大之瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。上訴人復於100年8月22日本院準備程序中當庭主張：本件原審訴訟程序有如上所述之重大瑕疵，不同意由本院就本件為裁判，請求廢棄原判決，發回原法院等語（見本院卷第223頁背面）。揆諸首揭說明，自有將本件發回原審更為裁判，以補正上開訴訟程序瑕疵之必要。從而，上訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，將本事件發回原審法院更為裁判，以維審級之利益，自屬有理由。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。

四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。