臺灣高等法院101年度上易字第443號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度上易字第443號

上訴人

游明國

上訴人

鄭淑芬

上訴人

張鄭美蘭

上三人共同訴訟代理人

陳文元律師

複代理人

陳哲民律師

上訴人

康秀菊

上訴人

張之清

被上訴人

李建寬 住臺北市○○○路0段00巷00號7樓

訴訟代理人

朱容辰律師

複代理人

李明謹

上列當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國101年3月29日臺灣臺北地方法院100年度訴字第946號第一審判決提起上訴，本院於101年11月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體。民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件上訴人依民法第767條、第821條之規定，請求被上訴人拆除違建及返還共有物予全體共有人，對於共同訴訟之共有人有合一確定之必要，而原審判決後，雖僅由上訴人游明國、鄭淑芬、張鄭美蘭提起上訴，其上訴效力及於共同訴訟人即原審共同原告康秀菊、張之清，爰將彼二人併列為上訴人。又上訴人康秀菊、張之清經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人主張：兩造均為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上，門牌號碼臺北市○○○路0段00巷00○0號(下稱A棟建物)及24號(下稱B棟建物)雙併相連大樓即十美大廈(下稱系爭大樓)之區分所有權人，而被上訴人為B棟建物7樓(下稱系爭房屋)之所有權人。系爭大樓之原始區分所有權人雖曾於民國(下同)72年間，約定A棟建物6樓屋頂平台由當時之系爭房屋所有權人黃舌堯使用，惟被上訴人僅取得使用權，不得違反屋頂平台之使用目的，亦不得變更其用途或性質，是被上訴人不得任意於其上增建或為其他阻礙逃生通道之行為。詎被上訴人未經上訴人及其他全體區分所有權人之同意，即擅自於A棟建物6樓屋頂平台及B棟建物7樓屋頂平台加蓋違建，將通往頂樓之鐵門上鎖，除影響系爭大樓公共安全，亦妨害其他區分所有權人之所有權。又被上訴人擅自施工將原為直立式之排氣管出風口施工改建為折彎狀態，致廢氣難由通風口排出，大幅減損排氣功能，影響住戶健康及衛生甚鉅。爰依民法第821條、第767條第1項及侵權行為法則，提起本件訴訟，並聲明：㈠被上訴人應將A棟建物6樓樓頂平台如附圖所示增建建物編號A、B、C、D、E、F部分拆除。㈡被上訴人應將B棟建物7樓樓頂平台如附圖所示增建建物編號G、H、I、J、K部分拆除，將該部分空間返還予上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人應將設置於A棟建物6樓樓頂平台如附件㈠所示排氣管拆除回復至未加蓋前之原狀，及將設置於B棟建物7樓樓頂平台如附件㈡所示之排氣管拆除回復至未加蓋前之原狀。㈣願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並聲明㈠原判決廢棄；㈠被上訴人應將A棟建物6樓樓頂平台如附圖所示增建建物編號A、B、C、D、E、F部分拆除。㈡被上訴人應將B棟建物7樓樓頂平台如附圖所示增建建物編號G、H、I、J、K部分拆除，將該部分空間返還予上訴人及其他共有人全體。㈢被上訴人應將設置於A棟建物6樓樓頂平台如附件㈠所示排氣管拆除回復至未加蓋前之原狀，及將設置於B棟建物7樓樓頂平台如附件㈡所示之排氣管拆除回復至未加蓋前之原狀。(本院卷第13至14、126頁背面)

三、被上訴人對於上訴則聲明上訴駁回，並以：系爭大樓全體原始起造人暨區分所有權人於72年10月12日簽立同意書（下稱分管協議)，記載A棟建物6樓屋頂平台之永久使用權歸由系爭房屋第一任所有權人黃舌堯永久使用，黃舌堯當時支付新台幣(下同)273,000元補償各戶，並於徵得原區分所有權人全體之同意後予以增建，而B棟建物屋頂平台亦為增建。系爭大樓於72年間完工後，區分所有權人曾多次轉手，惟每位區分所有權人出售房屋時均會將上開分管協議告知承買人，是就上開分管協議及系爭大樓屋頂平台上已有增建物等節，上訴人購屋前已知悉或可得知悉，是就上開分管協議及屋頂平台上增建物為黃舌堯所建造等節，應為上訴人所知。而被上訴人係於98年9月30日向訴外人魏志全（即系爭房屋第二任所有權人魏鴻傑之子）購買系爭房屋（含系爭大樓屋頂平台使用權），自得延續上開分管協議享有A棟建物6樓屋頂平台之專用權。且B棟建物7樓屋頂平台增建部分，屬83年12月31日前即已存在之既存違建，非被上訴人所興建，且已存在二十多年之久，而上訴人不僅未為反對之意思，且長期向系爭房屋之所有權人收取較高額之公共電費，亦足認區分所有權人已就B棟建物7樓屋頂平台有默示分管協議存在，而由系爭房屋之區分所有權人所專用。縱認黃舌堯在系爭大樓屋頂平台增建之建物確屬違建，乃屬行政上管制措施之問題，與私權無涉，上訴人無權請求伊拆除之。又排氣管係第二任屋主於84年間購入系爭房屋後，應上訴人在內之所有住戶要求及指定之折彎排氣管型式，獨資將管道間打通所設置，上訴人所指並非實情等語置辯。

四、本院得心證之理由：上訴人主張被上訴人未經全體區分所有權人之同意，擅自於系爭大樓頂樓屋頂平台加蓋違建，除影響系爭大樓公共安全，亦妨害其他區分所有權人之所有權，及被上訴人擅自施工將原直立式之排氣管出風口施工改建為折彎狀態，致廢氣難以由通風口溢出，大幅減損排氣之功能，影響住戶之健康及衛生甚鉅，爰依民法第821條、第767條規定及侵權行為之法則，訴請被上訴人排除侵害等語。被上訴人則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭大樓屋頂平台被上訴人有無專用權？㈡上訴人訴請被上訴人拆除系爭大樓屋頂平台之增建建物，有無理由？㈢上訴人訴請被上訴人將排氣管拆除並回復至未加蓋前之原狀，有無理由？茲析述如下：

㈠、系爭大樓屋頂平台被上訴人有無專用權？

⒈經查，系爭大樓係72年間建造完成並取得使用執照（72年使0605號），兩造均為系爭大樓之區分所有權人，上訴人游明國、鄭淑芬共有A棟建物5樓、6樓房屋之所有權，上訴人張鄭美蘭、康秀菊、張之清分別為B棟建物2樓、3樓、5樓房屋之所有權人，被上訴人則於98年9月30日向訴外人魏志全購買取得系爭房屋之所有權等情，有使用執照影本、建物登記第二類謄本在卷可稽（原審卷㈠第175頁、調解卷第10至16頁）。又系爭大樓原始區分所有權人曾於72年10月12日簽訂同意書即分管協議，約定A棟建物6樓屋頂平台由系爭房屋屋主黃舌堯永久使用，並由黃舌堯支付273,000元補償各戶之事實，為上訴人所不爭，並有同意書、補償金具領人姓名表及收據影本在卷可稽（原審卷㈠第50至53頁），堪信屬實。再A棟建物6樓屋頂平台目前增建有建物22平方公尺、建物外鐵皮屋頂3平方公尺、棚架8平方公尺、花園26平方公尺及水池6平方公尺；B棟建物7樓屋頂平台目前增建有建物70平方公尺、雨遮共16平方公尺，且上述增建除建物部分為封閉式外，餘均為開放式設計，現通往屋頂平台之鐵門未上鎖等情，有臺北市大安地政事務所測量製作之附圖，及現場照片12幀附卷可稽（原審卷㈠第142頁、第95至100頁），堪認真實。

⒉被上訴人就A棟建物6樓屋頂平台有專用權：

①按共有人於與其他共有人訂立分管之特約後，將其應有部分讓與第三人，如該受讓人就該分管特約明知或可得而知者，應受該分管特約之拘束(最高法院48年度台上字第1065號判例、司法院大法官會議釋字第349號解釋參照)。

②查，系爭大樓原始區分所有權人曾簽訂分管協議，同意A棟建物6樓屋頂平台由黃舌堯永久使用，有該同意書可稽(原審卷㈠第51頁)，而證人即上訴人康秀菊之配偶藍祖堂亦到庭證實有同意黃舌堯使用A棟建物屋頂平台及有分管協議等情(見原審卷㈡第6頁背面至第8頁)，足認系爭大樓原區分所有權人就此屋頂平台已成立分管協議，約定由黃舌堯取得該屋頂平台之專用權。雖上訴人游明國、鄭淑芬係於79年以買賣為原因，取得A棟建物5樓、6樓房屋所有權( 原審調解卷第10頁)，惟其前手已將區分所有權人簽訂分管協議之事告知上訴人游明國，此有被上訴人提出之證明書在卷可稽（原審卷㈠第54頁），且A棟建物屋頂平台早已建有增建物，上訴人游明國、鄭淑芬於買受A棟建物5、6樓時，顯而易見，是彼等就上開分管協議應屬明知或可得而知，該分管協議對於上訴人游明國、鄭淑芬亦有拘束力。被上訴人主張因其與前手之買賣關係而取得系爭A棟建物6樓屋頂平台之專用權，要非無據。

⒊被上訴人就B棟建物7樓屋頂平台有專用權：

①按共有物分管契約，並不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。而所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言。區分所有建築物之出賣人，保留共有部分之專用權，分別附隨於專有部分出賣時，他區分所有人明知有此情形而買受，縱未明白約定，應視為保留專用權之默示承認。又共有人間實際上劃定使用範圍，對占有管領之部分予以容忍，對於他共有人之使用、收益未予干涉，已歷多年，即非不得認有默示分管契約之存在，此有最高法院80年度台上字第1104號、83年度台上字第1282號、83年度台上字第1377號及87年度台上字第1359號判決可資參照。

②查，B棟建物頂樓增建物係黃舌堯所蓋，業經證人藍祖堂證實(原審卷㈡第7頁背面)，該頂樓增建物於76年間業已報備在案，有鑑定證明書及台北市政府工務局建築管理處之收據卷內可稽(原審卷㈠第60、61頁)，復有航照圖可佐(原審卷㈠第129至134頁)，堪信黃舌堯於76年間已在B棟建物7樓屋頂增建。而第二任屋主係84年進住於98年搬離，為兩造所不爭之事實(原審卷㈡第9頁)，而上訴人張鄭美蘭於另案偵查供稱：第二任屋主有跟我們開過會溝通，有跟我們說如果有什麼問題可以上樓查看，後來他有上鎖，我們上去時也都有敲門才進去等情(筆錄見原審卷㈠第178頁背面)，核與證人藍祖堂證稱：B棟建物7樓頂的房子是黃舌堯在搬走之前蓋在那邊，很久以前就已經蓋好，魏鴻傑敲敲打打，應該是在維修，黃舌堯、魏鴻傑（即魏志全的父親）都有跟我們住戶說，如果要到A棟建物6樓頂、B棟建物7樓頂晒晒棉被都可以，我想住戶上去應該會敲敲門，這是禮貌上，我在魏鴻傑還是屋主時曾經與我太太到B棟建物7樓頂等語（原審卷㈡第7頁）相符，益證B棟建物7樓屋頂平台上之增建物為黃舌堯所建；再參以卷附之行政院農業委員會農林航空測量所航空攝影照片、Google空照圖、臺北市政府都市發展局北市都建字第00000000000號函，亦足堪認該屋頂平台上之增建物應已存在20餘年，是系爭大樓之區分所有權人對於B棟建物屋頂平台之增建應早已知之甚詳。又證人藍祖堂證述：伊是公賣局員工，公賣局員工向公賣局購地，公賣局有資助，我們自己蓋起系爭大樓，伊於系爭大樓一蓋好就開始住等語(原審卷㈡第6頁背面)，足認原區分所有權人對於系爭大樓設計規劃使用之情形應已知悉，而系爭大樓原始藍晒圖，其中屋頂（應指六樓頂）結構平面圖記載「預留RG3、RG6、RG9及RS2鋼筋以為將來增建之用」、七層結構平面圖記載「柱筋應突出七層地板40d以備將來增建之用」（原審卷㈠第173、174頁），可知原區分所有權人於系爭大樓起造興建時，即有讓屋頂平台為增建之意。再依證人藍祖堂證稱：他建議裝抽風機，電費由魏鴻傑負擔，魏鴻傑的太太有同意，後來也有裝抽風機…就我所知方方的是建築師設計的排風管，黃舌堯做的是圓圓的小鐵管上去，當時黃舌堯蓋B棟建物7樓頂房子，我們樓下空氣很臭，我們會發牢騷，所以黃舌堯有做管子排風等語（原審卷㈡第7頁反面至第8頁），亦足見系爭大樓原區分所有權人於黃舌堯在B棟建物7樓屋頂平台增建時亦有所知，且從未為反對之表示，僅要求黃舌堯改善排氣問題而已，應有使黃舌堯得使用該7樓屋頂平台之意，且區分所有權人在黃舌堯將系爭房屋轉讓予魏鴻傑後，亦未曾表示該等增建物係未得區分所有權人同意所建，甚要求魏鴻傑加裝抽風機，繼續默示同意使用該屋頂平台之增建物，自非屬單純之沈默，而有相當之舉動足以使人間接推知其默示分管之效果意思，故認區分所有權人就B棟建物7樓屋頂平台應有默示之分管協議存在。上訴人先後取得區分所有建物所有權時，就此情形均屬明知或可得而知，自應受該默示分管協議之拘束。從而，被上訴人自第二任屋主買受系爭房屋後，即已取得該7樓屋頂平台之約定專用權。上訴人稱區分所有權人僅單純沉默，並未同意使用，無默示分管契約存在云云，洵非可取。

⒋上訴人雖主張系爭大樓原始區分所有權人僅就A棟建物屋頂平台特別約定黃舌堯有使用權，至B棟建物屋頂平台部分則未有約定，明示其一排斥其他，足見B棟建物屋頂平台部分無使用權。且分管協議並未同意黃舌堯於系爭大樓屋頂平台加蓋違建云云。惟查系爭大樓區分所有權人間就A棟建物屋頂平台訂有明示分管協議，而就B棟建物屋頂平台有默示分管契約存在，二者並不抵觸，被上訴人本於分管契約而取得上開部分之約定專用權，自得於系爭大樓屋頂平台為合理使用，上訴人主張B棟建物無分管契約，及縱有分管協議，亦未同意被上訴人在系爭大樓蓋違建云云，並不可取。

⒌綜上，被上訴人因明示及默示分管契約而對於系爭大樓頂樓平台有專用權。

㈡、上訴人訴請被上訴人拆除系爭大樓頂樓屋頂平台之增建建物，有無理由？上訴人主張系爭大樓屋頂平台上之增建物違背屋頂平台之使用目的，應予拆除，為被上訴人所否認。經查：

⒈A棟建物6樓房屋面積為67.74平方公尺（58.6平方公尺，加上陽台18.28平方公尺之一半9.14平方公尺，參原審調解卷第10頁），而目前該屋頂之增建有建物22平方公尺、建物外鐵皮屋頂3平方公尺、棚架8平方公尺、花園26平方公尺、水池6平方公尺、雨遮4平方公尺，其中屬封閉式之建物為22平方公尺，其餘水池、棚架、花園及雨遮等工作物均為開放式設計，詳如附圖所示A、B、C、D、E、F部分；B棟建物7樓房屋即系爭房屋面積為122.26平方公尺（111.11平方公尺，加上陽台11.15平方公尺，參原審調解卷第16頁），目前增建有建物70平方公尺、雨遮16平方公尺，屬封閉式建物有70平方公尺，詳如附圖所示G、H、I、J、K部分，尚有52.26平方公尺為開放式空間。被上訴人因分管契約而取得系爭大樓頂樓平台之專用權，業如前述，則上訴人主張上開增建部分，有違平台使用目的，自應由上訴人負舉證之責，上訴人僅以未經同意而為前揭增建即屬違反使用目的，自非可為其有利認定。至於該等增建部分有無違反建築法規，應否拆除，屬行政管理措施，應由建管單位認定，與私法上專用權之認定無涉。又系爭大樓通往屋頂平台之鐵門現未上鎖，住戶得自由出入，當足供住戶於避難時使用等情，有臺北市大安地政事務所測量製作之附圖，及現場照片12幀附卷可稽（原審卷㈠第142頁、第95頁至100頁），足以認定，則上訴人主張被上訴人妨害系爭大樓住戶逃生避難之使用目的，亦非有據。

⒉又由系爭大樓外觀照片（原審卷㈡第49頁）觀察，系爭屋頂平台增建物並未突出系爭大樓外牆，對於大樓整體景觀影響有限，且依黃舌堯委託孫德耀建築師事務所鑑定之鑑定證明書及系爭大樓之使用執照竣工平面圖、臺北市政府工務局之屋頂層結構平面圖及工程計算紙（原審卷㈠第60頁、卷㈡第198至207頁），堪認系爭大樓於起造時即已預為將來增建之加強設計，對系爭大樓之結構安全應有考量，是上訴人主張上開頂樓平台增建部分有影響結構安全或使用目的，自仍應由上訴人證實，上訴人未舉證以實其說，其執此主張被上訴人應拆除系爭增建部分，自非可取。

⒊依上所述，被上訴人就系爭大樓屋頂平台有專用之權限，上訴人未能證實系爭大樓屋頂平台之增建物已變更屋頂平台之用途或危害安全。從而，上訴人請求被上訴人拆除系爭大樓屋頂平台之增建物，為無理由，其進而請求被上訴人將B棟建物屋頂平台返還上訴人及其他共有人全體，亦無理由。

㈢、上訴人訴請被上訴人將排氣管拆除並回復至未加蓋前之原狀，有無理由？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。查上訴人自始即未舉證系爭大樓於建造完成時確有其所稱直立式排氣管之存在，而被上訴人亦否認存在該排氣管，上訴人請求回復原狀，已非有據。又依系爭大樓72年竣工時之7樓屋頂平台照片觀察（原審卷㈡第68頁），亦未見上訴人所稱之直立式排氣管，再依前揭證人藍祖堂之證述，屋頂平台上之排氣管係黃舌堯加建7樓增建物時即已存在，第二任屋主取得系爭房屋所有權後有修改，足見均非被上訴人所為，上訴人指稱被上訴人擅自施工改造系爭大樓排氣管，即屬無據，其主張基於所有權及侵權行為之法則，請求被上訴人拆除現存折彎之排氣管，並回復至未加蓋前之原狀，洵屬無據，自難准許。

五、綜上所述，上訴人本於民法第821條、第767條及侵權行為之法則，請求被上訴人拆除系爭大樓屋頂平台上之增建物，並將B棟建物7樓屋頂平台返還上訴人及其他共有人全體，將系爭大樓屋頂平台上排氣管拆除並回復至未加蓋前之原狀，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均與本件之結論無涉，茲不再一一論述。又上訴人聲請函詢內政部消防署、台北市政府消防局、及系爭大樓之建築師(本院卷第61至63頁)，亦認與分管協議無關，已無必要，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項，第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二十一庭