臺灣高等法院101年度聲字第305號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　101年度聲字第305號

聲請人

林文魁

上列聲請人因與相對人飛霖通運倉儲股份有限公司等間損害賠償事件（本院100年度消上字5號、101年度抗字第557號、101年度聲字第87號），聲請法官迴避，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：銀行法第12條之1旨在禁止假發票真放款，又依最高法院67年台抗字第480號判例、86年度台上字第1816號判決意旨，銀行對債務人求償時，若未就自用住宅所有人或應收票據發票人一併起訴，對於參與訴訟之共同訴訟人全體均無執行力可言，執行法院應依強制執行法第16條規定，諭知相對人就兩造契約條件之應收支票及信保基金與職務保證為10倍之對待給付，且經伊同意後，由伊給付系爭標的金額而撤銷強制執行，否則仍應依強制執行法第10條第3項規定，於本院101年度聲字第87號停止執行終局確定前，變更或延展期日，或依同法第13條第2項規定，於本院101年度抗字第557號執行異議抗告終局確定，定相當並確實之擔保，以裁定停止該撤銷或更正裁定之執行。又權利障礙抗辯及權利毀滅抗辯，此二種抗辯足使相對人請求權歸於消滅，縱相對人未於訴訟進行中提出，法院亦應審查事實，如認有抗辯事由存在，需依職權做有利聲請人之裁判。本件伊已以保證契約無效、不存在或已消滅為抗辯而主張回復原狀及提起異議之訴，作為停止執行及損害賠償的依據，法院僅能就伊之請求及訴訟費用之負擔為判決，縱相對人就上開請求提出抗辯，然相對人並未提起反訴，則法院就其抗辯之內容亦無須於判決主文中表示，是伊回復原狀及異議之訴的主張自有理由。又若相對人不依民事訴訟法第521條及第280條等規定，就伊所主張之事實提出反證，應視同自認，而對相對人為不利之判決。原法院（第一審）對伊聲明之證據均不予調查，其訴訟程序顯然有重大瑕疵，不適於為第二審辯論及判決之基礎，二審法院應廢棄原判決，將本件發回原院。又北院100年度司執字第77517號執行程序具有重大且明顯之瑕疵而無效，執行法院應依職權撤銷執行，如執行法院不予撤銷，本院101年聲字第87號、101年抗字第557號應准許伊變更或展延執行期日，伊亦得依民事訴訟法第531條規定以假扣押裁定因自始不當而撤銷之。從而本院100年度消上字第5號、臺灣臺北地方法院（下稱北院）96年消字第7號、及本院101年聲字第87號、101年抗字第557號等事件之承審法官，在客觀上已足疑其為不公正之審判，均應予迴避。

二、按法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，民事訴訟法第33條第1項第2款固定有明文。惟依法官執行職務有偏頗之虞，據而聲請迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意法官進行訴訟遲緩，或認法官就其聲明之證據不為調查、鑑定或指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞；如當事人對於法官之執行職務曾加指摘，亦不得遽認該法官已因此與有嫌怨（最高法院69年臺抗字第457號、27年抗字第552號判例、90年度臺抗字第39號裁定意旨參照）。又聲請法官迴避之原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。再聲請法官迴避應就具體個案為之，此觀同法第37條第1項前段規定法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序自明；且當事人聲請法官迴避，無非以使該法官不執行職務為目的，若事件已為終局判決，則該法官已無應執行之職務，當事人自不得再行聲請法官迴避（最高法院27年抗字第423號判例參照）。

三、經查：聲請人與相對人等間損害賠償事件，經原法院（北院）以96年度消字第7號判決駁回聲請人之起訴，聲請人不服提起上訴，現由本院100年度消上字第5號事件審理中，此業據本院依職權調取上開卷宗核閱稽詳。原法院96年度消字第7 號事件既已判決，則聲請人於本件請求原法院承辦上開事件之承審法官迴避，自屬無據。又聲請人雖以上情指摘並聲請本院100年度消上字第5號承審法官迴避，惟查聲請人前述僅係指摘原第一審之訴訟程序及其判決之結果，並未提出任何可即時調查之證據，以釋明本院100年度消上字第5號事件之承審法官對於本件訴訟標的有何特別利害關係、與當事人之一造有何密切之交誼或嫌怨、或基於其他情形客觀上有何足疑其有為不公平審判之情事發生、或執行職務有何偏頗之虞之情形，是聲請人聲請本院100年度消上字第5號承審法官迴避，自屬無理由，應予駁回。

四、次查，本院101年度聲字第87號、本院101年抗字第557號等事件，均已終結，此有上開二事件之裁定附卷可稽。依前揭說明，上開二事件既已終結，聲請人自不得再聲請該承辦法官迴避，其聲請應予駁回。

五、據上論結，本件聲請為無理由，爰裁定如主文。

民事第二十庭