臺灣高等法院101年度上字第382號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第382號

上訴人

郭添來

上訴人

謝楊綺芬

上訴人

謝明進

上訴人

謝碧珠

上訴人

謝明勇

上訴人

謝碧惠

共同訴訟代理人

連銀山律師

被上訴人

顏有德

被上訴人

張艾

共同訴訟代理人

廖振洲律師

複代理人

袁啟恩律師

被上訴人

陳玉女

　　　　　　張美英

上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國101年2月10日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2773號第一審判決提起上訴，本院於101年11月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人張美英、陳玉女（以下各稱張美英、陳玉女）經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核皆無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、上訴人郭添來（下稱郭添來）、謝明進、謝明勇、謝碧珠、謝碧惠、謝楊綺芬（謝明進以下四人係謝秋文〈下稱謝秋文〉之繼承人，以下稱為謝明進等五人；其五人與郭添來則合稱為上訴人）主張：㈠郭添來與謝秋文於民國（下同）78年10月15日，以新臺幣（下同）11萬元之代價，向張美英購買坐落新北市烏來鄉烏來段390、390-2、390-4、390-5、394地號等5筆土地（下稱390等五筆土地），並簽訂有讓渡書為憑（下稱系爭讓渡書）。前開土地之同段394地號土地（地籍圖重測後為「新北市烏來鄉○○段000地號」，下稱系爭土地）為原住民保留地，依台灣省山地保留地管理辦法（80年4月2日已廢止，下稱保留地管理辦法）第8條第2項之規定，系爭土地承受人必需具有原住民身分，因伊二人並未具有原住民身分，致無法辦理土地所有權移轉登記，張美英乃先將前開5筆土地交付予伊二人占有使用，並約定於日後可過戶登記時，張美英無條件再辦理所有權移轉登記予伊二人。惟訴外人金中玉並未具有原住民身分，為規避前開保留地管理辦法第8條第2項之規定，竟以陳玉女名義，向張美英購買系爭土地，並於93年4月26日（原判決誤載為93年4月16日）完成系爭土地所有權移轉登記予陳玉女；再於93年6月間借用被上訴人顏有德（下稱顏有德）名義，與陳玉女簽訂系爭土地買賣契約，於93年7月2日辦理該土地所有權移轉登記予童有德完竣，足見前開買賣契約均為通謀虛偽而成立之買賣契約，應屬無效；另金中玉又以系爭土地設定最高限額300萬元之抵押權（存續期間93年7月2日至153年7月1日，下稱系爭抵押權）予被上訴人張艾（下稱張艾），並為權利價值10萬元之地上權設定（下稱系爭地上權），亦為通謀虛偽而為設定，前開抵押權及地上權契約均屬無效；因張美英怠於行使其基於所有權人所得行使之系爭土地所有權回復原狀請求權及不當得利請求權，伊等基於系爭讓渡書，對於張美英有系爭土地移轉登記請求權，乃代位張美英行使回復原狀請求權等情。爰依民法第242條、第113條及第179條等規定，求為命㈠顏有德應將系爭土地於93年7月2日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為陳玉女所有；㈡陳玉女應將系爭土地於93 年4月26日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張美英所有；㈢張艾應將系爭抵押權及地上權設定登記塗銷之判決（原審為上訴人敗訴之判決，經上訴人不服，提起上訴）。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡顏有德應將系爭土地於93年7月2日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為陳玉女所有；㈢陳玉女應將系爭土地於93年4月26日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張美英所有；㈣張艾應將系爭抵押權及地上權設定登記塗銷。

三、被上訴人則以：㈠顏有德、張艾部分：金中玉與張美英確實有買賣系爭土地之合意，且雙方於簽訂系爭土地買賣契約書時，即已約定以陳玉女為登記名義人，陳玉女自屬有法律上之原因而受領系爭土地所有權移轉登記，而顏有德與金中玉間之借名登記契約亦屬有效，且顏有德與張艾間成立系爭抵押權及地上權設定契約，均非屬通謀意思表示。故上訴人主張伊二人間之系爭抵押權及地上權設定契約均屬無效，自屬無稽等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：如主文所示。㈡另陳玉女、張美英則未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀以為答辯或聲明。

四、查，㈠謝明進等五人為謝秋文之繼承人；㈡系爭土地為原住民保留地，金中玉於93年間向張美英購買系爭土地，張美英於93年4月26日將系爭土地所有權移轉登記予陳玉女；陳玉女又於93年7月2日將該土地所有權移轉登記予顏有德；陳玉女、顏有德均為金中玉購買系爭土地之借名登記名義人；㈢顏有德於93年7月6日以系爭土地設定300萬元之最高限額抵押權；暨權利價值10萬元，存續期間為永久之地上權予張艾等情，有卷附系爭土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明可憑（見原審卷第52至62頁、第73至75頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第141頁），堪信為真。

五、本件應審究者為上訴人代位張美英行使回復原狀及不當得利請求權，是否有據？茲分別論述如下：

㈠、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。又，債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院50年台上字第408號判例意旨參照）。經查：

⒈按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。民法第246條第1項定有明文。又，原住民保留地出售與無原住民身分者，其買賣契約原則上固因有客觀上之給付不能而無效（保留地管理辦法第8條第2項參照），惟如同時約定可登記與買受人所指定具有原住民身分之人，則此約定，亦為法律所不禁，即難謂係以不能之給付為標的，而認其契約係自始無效（最高法院70年度台上字第1688號判決意旨參照）。

⒉系爭土地為原住民保留地，張美英於77年2月6日因耕作權期限屆滿為原因，而登記取得該土地之所有權；而張美英於93年間將系爭土地出售予金中玉，約定將系爭土地所有權登記予具原住民身分之陳玉女，並於93年4月26日完成所有權移轉登記完竣；嗣於93年7月2日陳玉女又將系爭土地所有權移轉登記予具原住民身分之顏有德等情，有卷附台北縣新店地政事務所99年7月16日北縣店地登字第0000000000號函檢附土地登記謄本、異動索引、土地登記申請書、土地所有權移轉契約書、土地增值稅免稅證明、所有權狀可稽（見原審卷第46至80頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第141頁）；由此以觀，金中玉雖未具有原住民身分，但金中玉與張美英既有成立系爭土地買賣契約之合意，且約定將系爭土地所有權移轉登記予具有原住民身分之陳玉女，即非以不能之給付為標的，該契約自難謂為無效。

⒊是以，金中玉與張美英成立之買賣契約既已約定將系爭土地所有權登記予具有原住民身分之陳玉女，則張美英依約將系爭土地所有權移轉登記予陳玉女，核屬履行其與金中玉間本於前開契約所應負之給付義務，而陳玉女依約受領系爭土地所有權移轉登記，自屬有法律上之原因。故張美英對於陳玉女既係本於前開有效之契約履行其給付義務，則張美英對於陳玉女，顯無不當得利或回復原狀等請求權可資行使。

⒋上訴人雖主張：金中玉與張美英間成立系爭土地買賣契約，約定將系爭土地所有權登記予具有原住民身分之陳玉女，係故意規避保留地管理辦法第8條第2項之規定，為脫法行為，為無效云云。然查：

⑴、所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。法律並無禁止將不動產借用第三人名義之強制規定，即難認此借名登記係脫法行為（最高法院94年度台上字第362號判決意旨參照）。

⑵、金中玉與張美英間就系爭土地成立買賣契約之合意，約定張美英將系爭土地所有權移轉予具有原住民身分之陳玉女；張美英並於93年4月26日依約履行系爭土地所有權移轉登記完竣乙節，已如前述；且參以金中玉與張美英間達成系爭土地買賣之合意，因金中玉並未具有原住民身分，乃約定張美英將系爭土地所有權移轉登記予具有原住民身分之陳玉女，並以陳玉女名義，與張美英簽訂系爭土地買賣契約等情，業經證人（即辦理系爭土地買賣及移轉登記事宜之代書）吳美玉於原審證述綦詳（見原審卷第169至170頁），核與台北縣新店地政事務所99年7月16日北縣店地登字第0000000000號函檢附土地登記謄本、異動索引、土地所有權移轉契約書相符；堪認金中玉與張美英間成立系爭買賣契約之合意，既約定以陳玉女為系爭土地所有權之登記名義人，而金中玉與陳玉女間之借名登記契約並非法所禁止，則自難謂金中玉與張美英成立買賣契約之合意，並以第三人為系爭土地所有權之登記名義人，為脫法行為甚明。

⑶、是以，金中玉與張美英間就系爭土地成立買賣之合意，並約定將系爭土地所有權移轉登記予具有原住民身分之第三人陳玉女，並非屬脫法行為，自難謂為無效。故上訴人以金中玉與張美英間成立系爭土地買賣契約，約定將系爭土地所有權登記予具有原住民身分之陳玉女，係故意規避保留地管理辦法第8條第2項之規定，為脫法行為為由，主張系爭土地買賣契約為無效云云，並無可採。

⒌上訴人又主張：金中玉明知系爭土地為原住民保留地，而其並未具有原住民身份，為規避保留地管理辦法第8條第2項之規定，與張美英通謀虛偽成立系爭土地買賣契約，並約定將系爭土地所有權移轉登記予具有原住民身分之陳玉女，足見金中玉與張美英間就系爭土地通謀虛偽成立之買賣契約，應屬無效云云。然查：

⑴、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。且，所謂通謀虛偽意思表示，係指表意人與相對人雙方故意為不符真意之表示而言（最高法院50年台上字第421號判例意旨參照）。又，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨參照）。

⑵、承前所陳，金中玉與張美英間就系爭土地確實有成立買賣契約之合意乙節，業經證人（即承辦系爭土地之代書）吳美玉於原審證述綦詳（見原審卷第169至171頁），足見金中玉與張美英間就系爭土地並非為虛偽買賣。至於金中玉與張美英間成立土地買賣契約後，將系爭土地所有權約定移轉登記予陳玉女，要與金中玉與張美英間業已成立之買賣契約合意不生影響；且金中玉與張美英於成立系爭土地買賣契約後，約定將系爭土地所有權登記予陳玉女，並非屬脫法行為，已如前述，自難僅憑金中玉與張美英間就系爭土地成立買賣契約，並約定將系爭土地所有權移轉登記予陳玉女，即可謂金中玉與張美英就系爭土地為虛偽買賣。

⑶、此外，上訴人既無法舉證證明金中玉與張美英間就系爭土地為虛偽買賣乙節，則上訴人僅以金中玉明知系爭土地為原住民保留地，而其並未具有原住民身份，為規避保留地管理辦法第8條第2項之規定，與張美英通謀虛偽成立系爭土地買賣契約，並約定將系爭土地所有權移轉登記予具有原住民身分之陳玉女為由，主張金中玉與張美英間就系爭土地通謀虛偽成立之買賣契約，應屬無效云云，並無可採。

㈡、依上說明，金中玉與張美英間就系爭土地成立買賣契約，並非虛偽買賣，並約定將系爭土地所有權登記予具有原住民身分之陳玉女，則該契約即非以不能給付為標的，仍屬有效；且亦非屬脫法行為，業如前述，足認張美英將系爭土地所有權移轉登記予陳玉女係屬履行其與金中玉間之契約給付義務，則張美英對於陳玉女，顯無不當得利或回復原狀等請求權可資行使之餘地。是以，張美英對於陳玉女既無任何不當得利或回復原狀等請求權可資行使，則陳玉女嗣後將系爭土地所有權移轉登記予金中玉之借名登記人顏有德，顏有德又與張艾間成立系爭抵押權及地上權設定契約，均與張美英無涉；是本院自無予以審究陳玉女、顏有德、張艾等人間，關於前開各項契約是否有效乙節，併此陳明。

六、從而，上訴人依民法第242條、第113條及第179條等規定，訴請㈠顏有德應將系爭土地於93年7月2日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為陳玉女所有；㈡陳玉女應將系爭土地於93年4月26日所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為張美英所有；㈢張艾應將系爭抵押權及地上權設定登記塗銷；均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖與本院容有不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持。故上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無涉，茲不再一一論列，併予敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。