臺灣高等法院101年度建上字第121號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第121號

上訴人

交通部台灣區國道新建工程局

法定代理人

陳彥伯

訴訟代理人

張嘉真律師

訴訟代理人

翁乙仙律師

訴訟代理人

陳誌泓律師

訴訟代理人

李韋辰律師

被上訴人

正勝工程股份有限公司

法定代理人

闕河元

訴訟代理人

鄭文玲律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國101年5 月16日臺灣臺北地方法院99年度建字第48號判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於104年10月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人之法定代理人業已由曾大仁變更為陳彥伯，有行政院中華民國103年3 月17日院授人組字第00000000000號令在卷可稽（見本院卷㈠第162頁)，陳彥伯聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又按請求之基礎事實同一者，原告得在第二審為訴之變更或追加，毋庸被告之同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1 項第2款規定自明。被上訴人就主張之工程款，其中屬第5次變更範圍部分新臺幣(下同)357萬9,704 元(見本院卷㈡第63頁)，在本院追加依不當得利之法律關係請求，核其追加請求與原請求，均係因兩造之工程契約爭執，其基礎事實同一，依前揭規定，被上訴人此部分訴之追加，應予准許。均合先敘明。

二、被上訴人主張：兩造於91年10月21日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），約定由伊承攬「大鵬灣國家風景區環灣景觀道路工程第CH03標」工程(下稱系爭工程)，總價1億8,980萬元，另於同年11月15日簽訂「大鵬灣國家風景區環灣景觀工程第CH04標」(下稱CH04標）工程契約，因上訴人自92年7月起就系爭工程與CH04標工程不斷變更追加工程，致伊代墊費用過高不堪財務負荷，迫於無奈而停工，嗣經上訴人發函於94年11月7 日終止上開兩工程契約，並將該兩工程未完成部分工項合併為CH03-Z-C標，於95年1 月10日重新發包予訴外人竟誠建築股份有限公司(下稱竟誠公司)，然竟誠公司因違約未完成，而於96年3 月15日由上訴人接管，上訴人乃再將該標未完成部分編為CH03Z-C-C標，於96年6月1日發包予訴外人悅高營造有限公司(下稱悅高公司)，詎悅高公司亦違約，由上訴人於97年1月4日接管，上訴人再將原屬系爭工程未完成部分編為CH03-C-C-C標，於97年2 月14日發包予訴外人成銘營造有限公司(下稱成銘公司)，該工程於97年9 月10日經上訴人驗收合格，自次日起算保固期間，算至98年9 月10日保固期滿，伊自得依系爭契約一般規範6.9.7 條約定，請求上訴人返還履約保證金474萬5,000元及未付款項1,447萬3,414元，其中系爭契約第5 次變更尚未生效，伊就此部分已施作之工程款，共357萬9,704元，亦得依不當得利之法律關係請求上訴人給付。上訴人就系爭工程其中A-15堤心石、A-16C塊石、A-17e卵石部分，應另補貼伊卵塊石差價405萬6,457元，上訴人應給付伊共計2,327萬4,871元。又「三孔預力箱型梁橋」，不屬系爭契約工程項目，上訴人不得請求伊給付此部分費用。爰依系爭契約約定及不當得利之法律關係，請求上訴人給付2,327萬4,871元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

三、上訴人則以：被上訴人自94年9 月17日起就系爭工程與CH04標工程無故停工，經伊限期改正而未改正，伊乃於同年11月7 日終止兩造間上開工程契約，系爭契約既因被上訴人違約而終止，伊依約得不發還履約保證金；並依系爭契約第6.9.7條約定，請求被上訴人賠償契約終止後重新發包之差額2,909萬3,583元。被上訴人未於約定日期94年10月26日完工，迄同年11月7日終止系爭契約，逾期11日，依約應給付逾期罰款208萬7,800元，伊於系爭工程與CH04標終止後，以97萬9,206元委託訴外人國登營造股份有限公司(下稱國登公司)就系爭工程進行工地管理等緊急應變措施，依兩工程金額比例計算，被上訴人應給付此部分費用36萬4,265元。系爭工程終止後，依系爭契約一般規範第6.9.4條規定，就系爭工程工地實驗室設備進行鑑價支出3萬5,000元，應由被上訴人負擔此部分費用。被上訴人因違約共應給付伊3,158萬648元，伊得主張與應付被上訴人之款項抵銷，經抵銷後，被上訴人已無工程款可資請求等語，資為抗辯。並提起反訴主張：伊於終止契約後，支出三孔預力箱型梁橋P1鋼筋除鏽作業費5萬4,105元、三孔預力箱型梁橋P2鋼筋除鏽作業費8萬844元、船行箱涵混凝土面修整費3萬1,399元及三孔預力箱型梁橋P1墩柱混凝土表面修飾費2萬5,037元，共計19萬1,385元，伊得依系爭契約一般規範第6.9.7條約定，民法第492條、第493條、第495條規定，請求被上訴人償還等情。爰請求：被上訴人應給付19萬1,385元，及自反訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

四、原審判命上訴人給付被上訴人159萬7,044元，及自98年12月24日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴；並駁回上訴人之反訴。被上訴人就其敗訴部分未聲明不服，上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決主文關於命上訴人給付及負擔該訴訟費用部分暨該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢原判決關於駁回上訴人反訴部分廢棄。㈣前項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人19萬1,385 元，即自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、下列事項為兩造不爭執事項，應可信為真實(見原審卷㈠第126頁反面；本院卷㈠第229頁反面)：

(一)兩造於91年10月21日就系爭工程簽訂系爭契約，另於同年11月15日簽訂「CH04標」工程契約；嗣上訴人就系爭工程與CH04標工程，以被上訴人無故停工，復未遵期改正為由，於94年11月7日合法終止該兩工程契約，經原法院96年度建字第141號判決及本院97年度建上字第105號確定判決認定屬實。

(二)上訴人於終止系爭契約後，依施工標準規範一般規範6.9.4條規定及94年12月第五次契約變更書，就被上訴人依契約約定已完成工作所得工程款進行評值，經工程監造單位即財團法人中華顧問工程司製作95年3 月評值計算書(修正版)，認被上訴人就系爭工程未領工程款總計1,447萬3,414元（見原審卷㈠第25-37頁）。

(三)上訴人終止系爭契約後，將系爭工程及CH04標工程未完成部分合併為CH03-Z-C標，於95年1 月10日重新發包予竟誠公司，嗣因竟誠公司違約，由上訴人接管，並將該標未完成部分編為CH03Z-C-C標，於96年6 月1日發包予悅高公司，因悅高公司亦違約，再由上訴人接管，將該標其中原屬系爭工程未完成部分編為CH03-C-C-C標，於97年2 月14日發包予成銘公司；該工程於97年9 月10日經上訴人驗收合格，自次日起算保固期間，算至98年9月10日保固期滿。

(四)被上訴人上開未領工程款1,447萬3,414元(不包括追加卵石塊工程款405萬6,457元)，扣除第5次變更範圍部分之金額為1,089萬3,710元；屬於第5 次變更範圍部分工程款為357萬9,704元(見本院卷㈡第63頁)。

(五)原判決認定而兩造不爭執之部分如下：

⒈被上訴人請求返還履約保證金474萬5,000元，為無理由。

⒉上訴人應給付被上訴人卵塊石價差為405萬6,457元。

⒊上訴人主張被上訴人施作逾期11日，得請求逾期罰款208萬7,800元，為有理由。

⒋上訴人主張系爭工程支出之緊急支出，被上訴人應負擔36萬3,959元，主張抵銷有理由。

⒌上訴人主張之鑑價費得扣抵3萬5,000元。

六、茲就兩造爭點分別說明本院之判斷如下：

(一)被上訴人主張上訴人應付而未付之工程款（不包含追加卵石塊工程款405萬6,457元部分）總額為1,447萬3,414元，其中伊得依工程契約之約定請求上訴人給付1,089萬3,710元；其餘357萬9,704元部分，伊得依契約約定或不當得利之法律關係，請求上訴人給付，是否有理？

⒈查兩造間系爭契約因被上訴人無故停工，經上訴人於94年11月7 日合法終止等情，為兩造所不爭執，復經臺灣臺北地方法院96年度建字第141號判決及本院97年度建上字第105判決認定無訛，足見系爭契約係因可歸責於被上訴人之事由而終止。依系爭契約施工標準規範一般規範6.9.7條約定：「合約不論遭全部終止或部份終止後，國工局（上訴人）均暫時無須支付承包商(被上訴人)任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿……後，承包商始可支領經扣除上述總後之剩餘款項」(見原審卷㈠第16頁)，而系爭契約終止後，依施工標準規範一般規範6.9.4條規定，就被上訴人依契約規定已完成工作所得工程款進行評值，被上訴人尚有未領工程款(不含第5次變更工程部分357萬9,704元及追加卵石塊工程款405萬6,457元部分)1,089萬3,710元，系爭工程於97年9月10日經上訴人驗收合格，於98年9月10日保固期滿，亦如前述，則被上訴人請求給付上開未領工程款1,089萬3,710元，自屬有據。

⒉系爭施工標準規範一般規範的2.5.1約定：「2.5.1合約變更通知：工程司為期合約工程圓滿完成，具有指揮承包商辦理合約各項工程變更之權利，承包商應接受所有合約變更通知並配合辦理之。工程司先以合約變更通知方式通知承包商，承包商應於收到該通知書後，即行遵照辦理；……D.工程性質變更：當合約內某工作項目性質在實質上有顯著的變更或國工局要求承包商變更合約所規定之施工方法(設備)時，其計價標準應經由國工局與承包商議價定之，作為辦理合約變更書之依據。」，同規範2.5.2條第2項約定：「合約變更書，經國工局(或被授權之工程司)及承包商雙方簽署後生效。國工局或工程司應將核定之合約變更書檢還承包商一份，承包商應接受所有合約變更書，並視為合約之一部分。在任何情況下，合約變更書均不得影響與原合約不相抵觸部分之效力」，有該規範在卷可參(見本院卷㈠第196-197頁)。準此，系爭契約內容若有變更之必要，應先由上訴人通知被上訴人，被上訴人對於變更後項目之計價標準，仍得與上訴人議價後，再與被上訴人簽署合約變更書，該變更契約始生效力。經查：被上訴人否認簽署第5次契約變更書，該第5次契約變更書上「承包商簽認欄」上確無被上訴人之簽章，而係以電腦繕打：「因承包商無故停工遭逐離接管（94.11.09國工四鵬字第0000000000號函），監造單位編製之契約變更書承包商無法完成簽認，經國工局第四區工程處依權責逕行核定」(見原審卷㈠第275頁反面)；被上訴人主張第5次變更契約未經其簽認，堪信為真實。再觀之該第5 次契約變更書，上訴人簽認日期為94年12月21日，已在94年11月7 日系爭契約終止之後，足認上訴人簽署第5 次變更契約書時，兩造契約早已終止，自無從依系爭工程契約一般規範使該變更契約生效。上訴人抗辯其得依施工標準規範一般規範2.5.1條及2.5.2條第2項之規定，變更契約內容，第5次變更契約之工項亦屬系爭工程契約範圍云云，自不足採。

⒊上訴人雖抗辯被上訴人既主張依上揭財團法人中華顧問工程司製作之95年3 月評值計算書(修正版)為依據，請求未領工程款1,447萬3,414元，則於計算系爭工程後續發包之差額時，亦應依計算書記載之契約數量、單價及被上訴人實際完成數量為計算基礎等語，惟查該95年3月評值計算書(見原審卷㈠第25-37頁)，係依94年12月(契約變更編號：CH03-CC0-06-05)第5次契約變更書(見原審卷㈠第275-279頁)為依據，而該第5 次契約變更書，尚未生效，已如前述，則被上訴人依該95年3月評值計算書為依據，請求未領工程款1,447萬3,414 元，應僅係同意依該評值計算書內所載契約單價與被上訴人實際完成數量，計算上訴人未付工程款之數額，尚不能據此即推論系爭第5 次契約變更已合法生效，或被上訴人已同意第5次契約變更所增減之工程項目及數量。

⒋按民法第179條規定之不當得利，凡無法律上之原因，而一方受利益，致他方受損害，即可成立，至損益之內容是否相同，及受益人對於受損人有無侵權行為，可以不問（最高法院65年台再字第138 號判例意旨參照）。被上訴人所施作屬第5 次變更契約範圍之工程，非屬系爭工程契約之範圍，惟被上訴人於該契約變更前，依上訴人之指示先行施做部分工程，且經上訴人受領(見本院卷㈡第54頁背面)，而該部分工作經評值結果，工程款為357萬9,704元，堪認上訴人受領該部分工程受有利益，其所受利益為無法律上原因，對被上訴人構成不當得利。

⒌從而，被上訴人主張其得依系爭工程契約約定給付工程款(不包含追加卵石塊工程款405萬6,457元及第5次變更部分)1,089萬3,710元，依不當得利之法律關係，請求上訴人給付屬第5次變更工程款357萬9,704元部分，於法有據。

(二)上訴人主張被上訴人應給付其就系爭工程後續發包他人之差額2,909萬3,583元，是否有理由？

⒈上訴人主張系爭工程重新發包差額為2,909萬3,583元，並提出CH03標重新發包差額表一份為憑(見原審卷㈠第170-179頁)。惟查：第5次契約變更部分尚未生效，已如前述，則該第5 次契約變更所增加之項目或非原契約約定之工程項目，既不在系爭契約約定範圍內，自不能責令被上訴人負擔此部分費用；因此，此部分工項之金額應予剔除(詳如附表所示)。

⒉按解釋契約，應探求當事人立約時之真意，而探求當事人之真意，應通觀契約全文，並斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全般之觀察，不得拘泥於所用之詞句，如契約之文字已表示當事人之真意無需別事探求者，不得捨契約文字而為曲解，茍契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要(最高法院並著有79年台上字第1778號、80年台上字第1541 號判例意旨參照)。系爭契約施工標準規範一般規範6.9.7條約定：「合約……終止後，國工局(指上訴人)……需待工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商(被上訴人)違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項」(見原審卷㈠第16頁、本院卷㈠第227頁)，所謂「一切必要之開支」既約明「繼續完成原合約」全部工程所增加之施工、保固費用等必要開支，足見該必要之開支，須以繼續完成系爭契約已約定工程項目及數量為限。準此，上訴人因終止系爭契約而將系爭工程未完成部分重新發包所產生之價差，自應以系爭契約約定之數量減去被上訴人實際完成之數量為計算方式。雖於系爭契約投標須知第15點約定：「詳細價目表中各項工作項目之預估數量係為招標而設，故僅作招標比價及決標之用，承包商不得認定預估工程數量即為實際精確之最後完工數量，而作為履行契約所負責任之依據。國工局不保證實際完工數量將符合預估數量，承包商不得因此等工程數量之出入而發生誤解或抗辯」，惟此約定僅在說明實際完工數量可能與投標預估之數量不符，不足據以認定被上訴人依約應施作之範圍，須依上訴人變更設計不斷擴大。且第5 次變更契約部分既不屬系爭契約約定範圍，則於計算上訴人重新發包所受損害額，自不得將第5 次變更設計後之工項及數量列入損害額計算。又系爭工程歷經多次變更設計，上訴人終止系爭契約後，將第5次變更契約工項納入系爭工程，並合併CH04 標工程，依序重新發包予竟誠公司、悅高公司、成銘公司，足見該等公司事後所施作完成之數量，業已包含第5 次變更設計部分，自不得以經上開公司接續完成之數量，作為計算上訴人賠償損害之依據。上訴人主張應以最後實際施作完成之數量，作為計算損害之基準，尚無可採。

⒊兩造均主張以系爭契約終止後，上訴人將系爭工程未完成部分發包予竟誠公司之單價，減去系爭契約原約定之單價，計算上訴人得扣減系爭工程後續發包之價差，上訴人並提出其與竟誠公司之契約及詳細價目表(見原審卷㈠第181-239頁)為證，則依「未完成數量(Ｍ)」(原契約數量－被上訴人實際完成數量)×「單價差(Ｎ)」(再發包單價－原契約單價)計算如附表所示，上開「原契約數量」、「被上訴人實際完成數量」、「再發包單價」及「原契約單價」等數據，除以兩造不爭執者及上開上訴人與竟誠公司間詳細價目表所載為準外，並參照上開94年12月第5 次契約變更書內載增減項目及數量，就95年3 月評值計算書(修正版)所載項目及數量予以增減(見附表所載兩造主張及各該註解)。

⒋茲就兩造有爭執部分，說明本院認定之理由如下：

(1)甲一「設計部分」，項次A-02「拆除」項目部分：上訴人主張被上訴人施作系爭工程原設有洗車台設備、沉沙池及混凝土路面，系爭契約終止後，依施工標準規範一般規範6.12.2約定，被上訴人有拆除之義務，被上訴人於遭上訴人逐離時，並未將工地現場上洗車台設備、沉沙池及該混凝土路面拆除，被上訴人於重新發包時，即將該項目列為「拆除」項目發包予竟誠公司，竟誠公司於工程數量計算書A-02項下亦載明「工區現有洗車台設備及沉沙池，工區出入口混凝土路面未拆除」，足見此部分之拆除工項確屬被上訴人應負責之工項，此部分費用9萬3,920元屬上訴人所受重新發包之損害等語。被上訴人對其應拆除前開洗車台設備及沉沙池，工區出入口混凝土路面，及上訴人此部分重新發包金額為9萬3,920元，並不爭執，僅抗辯：當時係因工區遭接管始沒有辦法拆除，若有賠償義務，因上訴人重新發包含CH04標工程在內，應按系爭工程所占比例計分擔等語。經查：被上訴人既自承有拆除義務而未履行，則上訴人另僱工拆除之費用，自應由被上訴人賠償。又上訴人重新發包之工程範圍雖包含CH04標工程在內，惟此拆除工項係列在項次「甲一」「第CH03標接續工程」項下，有CH03Z-C標評值明細表在卷可參(見本院卷㈡第6頁)，上訴人主張其得扣減此部分費用9萬3,920元，自屬有據，被上訴人抗辯應按比例負擔，自無可取。

(2)甲一「設計部分」，項次A-04「路堤填築」工項部分：兩造對於被上訴人應完工之數量為17萬6,177立方公尺，上訴人實際完成數量為12萬1,804立方公尺，發包價差為25元，均不爭執(見本院卷㈠第278頁)，則上訴人此部分之損害額為137萬7,325元。

(3)甲一「設計部分」，項次A-06「密級配瀝青混凝土」工項部分：此部分工項原契約約定單價為每立方公尺1,590元，上訴人重新發包之單價為每立方公尺2,348元，價差為每立方公尺758元，為兩造所不爭執。而依系爭契約約定應完成數量為4,158立方公尺(原判決誤載為4188立方公尺)，被上訴人實際完成數量為0，有系爭工程評值明細表在卷可參(見原審卷㈠第29頁)，上訴人此部分之損害額應為315萬1,764元(計算式：4,158×758=3,151,764)。

(4)甲一「設計部分」，項次A-16「"C"塊石(300kgf~500kgf)」工項部分：兩造對原契約約定數量為6,510立方公尺、被上訴人實際完成數量2萬0,987立方公尺，發包價差為每立方公尺226 元，並不爭執(見本院卷㈡第35頁背面、第55頁)，依上開說明，被上訴人實際施作數量既已逾原約定數量，則上訴人並無損害。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，合計為2萬1,432.2立方公尺，未完成數量為445 立方公尺，可扣減金額為10萬570元云云，並無可採。

(5)甲一「設計部分」，項次A-17「"ｅ"卵石(4cm~10cmψ)」工項部分：兩造對原契約約定數量為5,425立方公尺、被上訴人實際完成數量6,014立方公尺，發包價差為每立方公尺332元，並不爭執(見本院卷㈠第278頁)，依上開說明，被上訴人實際施作數量既已逾原約定數量，上訴人自無損害可言，不得主張扣減。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，合計為6,969立方公尺，未完成數量為955立方公尺，可扣減金額為30萬7,510元云云，要無可取。

(6)甲一「設計部分」，項次A-18「混凝土，175kgf/c㎡」工項部分：兩造對原契約約定數量為595立方公尺、被上訴人實際完成數量772.8立方公尺，發包價差為每立方公尺193元，並不爭執(見本院卷㈠第278 頁背面)，則依上開說明，被上訴人實際施作數量既已逾原約定數量，則上訴人並無損害。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，合計為822.8立方公尺，未完成數量為50立方公尺，可扣減金額為9,650元云云，自屬無據。

(7)甲一「設計部分」，項次A-22「粗整平及整坡(水上)」工項部分：兩造對原契約約定數量為8,155平方公尺、被上訴人實際完成數量3萬72平方公尺，發包價差為每平方公尺43元，並不爭執(見本院卷㈠第278頁背面)，則依上開說明，被上訴人實際施作數量既已逾原約定數量，則上訴人即無損害。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，合計為3萬1,052.2立方公尺，未完成數量為980平方公尺，可扣減金額為4萬2,140元云云，核無理由。

(8)甲一「設計部分」，項次A-24「石籠」工項部分：兩造對此工項係屬第5次變更所新增之工項，並不爭執(見本院卷㈠第278頁背面)，而第5次變更非屬兩造契約範圍，已如前述，則上訴人就此部分不得請求被上訴人賠償。

(9)甲一「設計部分」，項次A-01a「清除與掘除及路基面滾壓實」工項部分：兩造對此工項為評值書未載項目，並非系爭契約約定之工項，並不爭執，上訴人自無因被上訴人未施作此工項而受損害可言。上訴人抗辯此工項是後續施作廠商進場前，須先行施作之處理措施，所支出之費用47萬4,899元應得扣減云云，並無可取。

(10)甲一「設計部分」，項次B-03「混凝土，80kgf/c㎡」工項部分：兩造對原契約約定數量為343.62立方公尺、被上訴人實際完成數量402立方公尺，並不爭執(見本院卷㈠第279頁)，依上開說明，被上訴人實際施作數量已逾原約定數量，上訴人並無損害。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，未完成數量為27.26立方公尺，可扣減金額為1萬7,964元云云，並無可據。

(11)甲一「設計部分」，項次B-06「基礎模板」工項部分：兩造對原契約約定數量為520 平方公尺、被上訴人實際完成數量648平方公尺，並不爭執(見本院卷㈠第279頁)，依上開說明，被上訴人實際施作數量已逾原約定數量，上訴人並無損害。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，未完成數量為406.8平方公尺，可扣減金額為1萬7,086元云云，要無可採。

(12)甲一「設計部分」，項次B-09「竹節鋼筋，SD420W」工項部分：兩造對原契約約定數量為893.58TF，被上訴人實際完成數量872TF，未完成數量為21.6TF，發包價差7,478元，並不爭執(見本院卷㈠第279頁)，是上訴人此部分之損害額為16萬1,525元。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，未完成數量為746.57平方公尺，可扣減金額為558萬2,873元云云，應無理由。

(13)甲一「設計部分」，項次B-23「場鑄懸臂工法預力混凝土，350kgf/c㎡」、項次B-24「混凝土，350kgf/c㎡」、項次B-31「橋面伸縮縫，人行道」、項次B-33「防震拉條，5.0cmψx4.5m」、項次B-35「19mmψ不銹鋼爬梯，L=114cm」、項次B-37「軀體模板(橋樑)」、項次B-41「橋墩鋼模製作費」及項次B-08a「三孔橋全套管基樁樁頭處理及樁頭箍筋綁紮」等工項部分：兩造對上開工項均屬第5次變更所新增之工項，並不爭執(見本院卷㈠第279頁)，而第5次變更非屬兩造契約範圍，已如前述，則上訴人就此部分不得請求被上訴人賠償。

(14)甲一「設計部分」，項次C-02「鋁板標誌牌」工項部分：兩造對原契約約定數量為42平方公尺，被上訴人實際完成數量為0，發包價差2,066元，並不爭執(見本院卷㈠第279頁)，是上訴人此部分之損害額為8萬6,772元。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，未完成數量為42.85平方公尺，可扣減金額為8萬8,528元云云，並無可採。

(15)甲一「設計部分」，項次G-02「PVC管52mmψ,E管(含尼龍繩)」工項部分：兩造對原契約約定數量為6,521公尺，被上訴人實際完成數量為0，發包價差52元，並不爭執(見本院卷㈠第279頁背面)，是上訴人此部分之損害額為33萬9,092元。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，未完成數量為6,544公尺，可扣減金額為34萬0,288元云云，要屬無據。

(16)甲一「設計部分」，項次G-07「照明開關箱基礎」工項部分：兩造對原契約約定數量為3座，被上訴人實際完成數量為0，發包價差3,770元，並不爭執(見本院卷㈠第279頁背面)，是上訴人此部分之損害額為1萬1,310元。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，未完成數量為4座，可扣減金額為1萬5,080元云云，委無足採。

(17)甲一「設計部分」，項次H-03「G82；厚鋼導線管」工項部分：兩造對原契約約定數量為273公尺，被上訴人實際完成數量為0，發包價差198元，並不爭執(見本院卷㈠第279頁背面)，是上訴人此部分之損害額為5萬4,054元。上訴人抗辯被上訴人應施作之數量，須加上重新發包後經由其他廠商施作完成部分，未完成數量為437.5公尺，可扣減金額為8萬6,625元云云，為無理由。

(18)甲五「交通維持及道路維持」，項次A-01「環灣道路6k+720延伸施工便道與灣城區計畫道路(六)交叉口道路交通維持」、項次A-03「環灣道路(7k+870)與地方道路交叉口交通維持」、項次A-04「各小路路口交通維持」等工項部分：此部分應施作之範圍係以「一式」計算，並無具體之應施作數量，被上訴人關於此部分工項之施作，係依工程施作之進度而配合施作，是被上訴人未完成施作之數量，應以其未施作完成之比例計算。惟上訴人於系爭契約終止後另行發包予竟誠公司施作之工作，係包含不屬契約範圍之第5 次變更在內，故於計算上訴人之損害額時，自應將該部分所生費用排除，僅以系爭契約未施作部分計算。查系爭契約於第5 次變更前之總價為1億9,750萬9,425元，第5次變更總價5,667萬3,922元，實際完成部分1億5,738萬8,257元扣除第5次變更已施作部分357萬9,704元後之餘額為1億5,380萬8,553元，未完成(不含第5次變更)部分金額為4,370萬0,872元。上開含第5 次變更而未施作總額合計1億0,037萬4,794元(56,673,922+43,700,872=100,374,794)，第5次變更部分占56.5%，原契約未施作部分占43.5%，有94年12月契約變更書、系爭工程評值明細總表在卷可稽(見原審卷㈠275頁背面、第26頁)，而上訴人再發包前開工項之總額分別為47萬4,889元、11萬2,704元及9萬3,920元，復有詳細價目表在卷可參(見原審卷㈠第178頁、第209頁)，依比例扣除屬第5 次變更部分後，其金額應為20萬6,577元、4萬9,026元及4萬855元。另上開工項迄至契約終止時，其完成數量比例為0.608，未完成比例為0.392，有系爭工程評值明細表在卷可參(見原審卷㈠第36-37頁)。前開項次A-01工項原契約約定價格為36萬6,465元，未完成部分之價格為14萬3,654元，扣除屬第5次變更部分金額後與重新發包之價差為6萬2,923元(206,577-143,654=62,923)即為其損害額；前開項次A-03工項，其原契約約定價格為23萬8,966元，未完成部分之價格為9萬3,675元，扣除屬第5次變更部分金額後與再發包之價差為負數，即無損害可言；前開項次A-04工項，原契約約定價格為1萬4,846元，未完成部分之價格為5,820元，扣除屬第5次變更部分金額後與再發包之價差3萬5,035元即為其損害額。被上訴人主張應以再發包價減去原合約價再乘以被上訴人未完工比例計算云云，將被上訴人已完成部分為重複之評價，並無可取。上訴人抗辯應逕以再發包價格減去未付款比例乘以原契約單價計算，未將第5次變更部分排除，亦無足採。

(19)甲七「承商利稅、保險及管理費：(甲一至甲六)合計之6%」部分：甲一至甲六如附表所示合計為1,275萬7,917元，其6%即為76萬5,475元。

(20)甲八「三孔預力箱型橋樑橋P116M圍堰鋼板樁租金」、甲九「三孔預力箱型橋樑橋P116M圍堰鋼板樁拔除及運離」、甲十「三孔預力箱型橋樑橋P113M圍堰鋼板樁租金」、甲十一「三孔預力箱型橋樑橋P113M圍堰鋼板樁拔除及運離」等工項部分：此等工項並未記載於評值計算書，並非系爭契約原約定之工項，為兩造所不爭執，上訴人就此部分費用不得請求被上訴人賠償。

(21)甲十二「加值營業稅」部分：此部分金額係按甲一至甲十一總額1,352萬3,392元(12,757,917+765,475=13,523,392)之5%之計算，即67萬6,170元。

⒌綜上，本院認定上訴人因系爭契約終止所受損害得扣減之金額為1,419萬9,562元詳如附表所示，上訴人就此範圍主張抵銷，應屬有據。

(三)上訴人主張被上訴人於契約終止後離場，就上訴人修繕及維護下列工程設施所支出費用合計19萬1,385元，包含⒈三孔預力箱型樑橋P1鋼筋除鏽作業5萬4,105元；⒉三孔預力箱型樑橋P2鋼筋作業8萬844元；⒊船行箱涵混凝土面修整3萬1399元；⒋三孔預力箱型樑橋P1墩柱混凝土表面修飾2萬5,037元；應由被上訴人負給付責任，是否有理由？

⒈查系爭契約業於94年11月7日終止，且第5次契約變更書並未生效，均如前述。而「三孔預力箱型梁橋」係屬第5 次契約變更書增加之項目，為兩造所不爭執，並有上開第5 次契約變更書可稽(見原審卷㈠第277頁反面、第278頁)，則此部分工項既非屬被上訴人依約應施作之範圍，自難認被上訴人就該等工程項目應負責修繕及維護。

⒉故而，上訴人反訴請求被上訴人給付修繕及維護上開設施之支出費用19萬1,385元，即屬無據，不應准許。

(四)被上訴人得請求上訴人給付之金額若干？

⒈被上訴人得請求上訴人給付之項目及金額如下：⑴工程款1,089萬3,710元，⑵不當得利357萬9,704元，⑶卵塊石價差為405萬6,457元，合計1,852萬9,871元。

⒉上訴人得抵銷之項目及金額如下：⑴因系爭契約終止所受損害1,419萬9,562元，⑵逾期罰款(違約金)208萬7,800元，⑶緊急支出負擔額36萬3,959元，⑷鑑價費3萬5,000元，合計1,668萬6,321元。

⒊被上訴人得請求上訴人給付之金額，經抵銷後之餘額為184萬3,550元(18,529,871-16,686,321=1,843,550)。又本件上訴人主張抵銷但未指定其抵銷之順序，依民法第342 條規定，前開被上訴人之債權均無擔保，以因抵銷而獲益最多者，儘先抵銷，上開不當得利請求權之消滅時效為15年，高於工程款之2 年消滅時效，故本件應先抵銷不當得利357萬9,704元，不足部分再以工程款抵銷，被上訴人追加之訴部分經抵銷後，已無餘額可請求。

七、綜上所述，被上訴人依系爭契約約定，本訴請求上訴人給付159萬7,044元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年12月24日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許(被上訴人請求逾159萬7,044元本息而屬前述有理由部分，未據其上訴)。上訴人反訴請求被上訴人給付19萬1,385元，及自反訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法不合，不應准許。原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。被上訴人追加之訴，亦為無理由，應併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴人之上訴及被上訴人追加之訴，均為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。