臺灣高等法院102年度上易字第984號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度上易字第984號

上訴人

李妙香

被上訴人

翁麗莉

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國102年7月31日臺灣新竹地方法院102年度訴字第220號第一審判決提起上訴，本院於102年10月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

上訴人主張：

㈠上訴人前因對被上訴人為妨害名譽犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣被上訴人於前開刑事案件審理中提起刑事附帶民事訴訟，經兩造於民國99年11月19日以原法院99 年度竹調字第248號調解成立。查系爭調解筆錄略以：上訴人給付被上訴人新台幣（下同）20萬元、如再有侮辱情事每次給付20萬元、被上訴人收受20萬元後撤回告訴等語。然因被上訴人就此事於兩造共事之新中興醫院內宣揚，並藉故刺激上訴人，上訴人因先前車禍傷及腦部，而罹患憂鬱症，情緒較難控制，後上訴人於101年5月22日、同年7月17日、同年8月11日因對被上訴人為妨害名譽犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並經原法院判處罪刑確定在案。嗣被上訴人乃即持系爭調解筆錄作為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行，經原法院以101年度司執字第34853號受理強制執行。

㈡查系爭調解筆錄第二項，即關於上訴人如再有侮辱情事每次給付20萬元之部分，係對兩造將來不確定之行為之約束，亦即為調解時，兩造間並無發生何等權利義務關係可供替代或確認，為就將來不特定事項予以約定，不具客觀可得確定性，是系爭調解筆錄第二項應無實質確定力及執行力。且上開約定為如上訴人有侮辱詆毀情事，將每次賠償違約金20萬元等語，雖其性質未必因兩造用語即定性為違約金之性質，然縱定性為違約金性質，法院仍得依職權予以酌減。參以兩造往後間，將有何等方式之侮辱行為、其程度如何、當時客觀環境、被上訴人所受影響、兩造資歷是否有所變化等諸多因素，均非簽署系爭調解筆錄當時所得預見，不宜就此永定兩造日後法律關係，而認上訴人一有違反即一律應賠償20萬元。況依原法院101年度竹簡字第945號判決所指，上訴人因病不善控制情緒，且本件係以氣聲方式侮辱被上訴人，致使被上訴人心有不快，被上訴人實無受如此鉅額之損害，是系爭調解筆錄第二項約定違約金20萬元，顯屬過高，應予酌減。上訴人於原審主張依強制執行法第14條第1 項及民法第252條提起本件訴訟，求為判決：原法院101 年度司執字第34853 號執行命令應予撤銷( 原審誤載上訴人有先備位主張) ，遭敗訴判決後，提起本件上訴。上訴聲明:(1)原判決廢棄(2) 原法院101年度司執字第34853號執行命令應予撤銷。

被上訴人則以：

㈠系爭調解筆錄係依司法程序進行而定，上訴人於意識清明、未受脅迫，且經由法官複述，再由雙方閱覽無異議後簽名成立，為強制執行法第4條第1項第3款所規定「依民事訴訟法成立之和解或調解」之強制執行名義，具強制執行之效力，況侮辱他人之行為本不可為，不再為任何侮辱人之行為實屬極易履行之事，故系爭調解筆錄並無上訴人所指無實質確定力及執行力之情事。

㈡被上訴人對於上訴人患病之事並不知悉，亦未有上訴人所指藉上揭情事宣揚以刺激上訴人之舉動。被上訴人於97年8月調職與上訴人同單位，詎自同年11月起，即不斷遭上訴人侮辱、職場霸凌，上訴人縱經執法人員規勸制止仍無效，被上訴人因長期所受之精神煎熬，造成身心不適，受有損害甚大。至上訴人就該約定之金額有過高之事實，應由上訴人舉證以實其說，又該損害賠償違約金之約定金額，尚不足以遏阻上訴人故意侮辱被上訴人，可證絕無過高之情形等語，資為抗辯，答辯聲明：1.上訴人之訴駁回；2.訴訟費用由上訴人負擔。

兩造不爭執之事實：

㈠上訴人因對被上訴人為妨害名譽犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第9084號提起公訴，嗣被上訴人於前開刑事案件審理中提起刑事附帶民事訴訟，經兩造於99年11月19日以原法院99年度竹調字第248號案件成立系爭調解筆錄，且據被上訴人撤回刑事告訴，原法院乃以99年度審易字第753 號刑事判決公訴不受理確定在案。

㈡上訴人又於101年5月22日、同年7月17日、同年8月11日因對被上訴人為妨害名譽犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以101年度偵字第8366號聲請簡易判決處刑，並經原法院以101年度竹簡字第945號刑事判決判處罪刑確定在案。( 原審審訴卷57-59頁)

㈢被上訴人持系爭調解筆錄作為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行，經以101年度司執字第34853號受理強制執行，而上訴人乃於前開執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴。

本院之判斷：上訴人主張：兩造於原法院成立系爭調解筆錄第二項之約定，即上訴人如再有侮辱被上訴人情事每次給付20萬元，係對兩造將來不確定行為之約束，亦即為調解時，兩造間並無發生何等權利義務關係可供替代或確認，為就將來不特定事項予以約定，不具客觀可得確定性，故系爭調解筆錄第二項應無實質確定力及執行力，被上訴人執系爭調解筆錄聲請強制執行之程序，應予撤銷；縱認系爭調解筆錄第二項有實質確定力及執行力，其性質未必因兩造用語即定性為違約金之性質，又縱定性為違約金性質，法院仍得依職權予以酌減等情。被上訴人則以前詞置辯。故本件兩造之爭點在於：㈠系爭調解筆錄第二項之約定內容，有無實質確定力及執行力？㈡上訴人依強制執行法第14條規定，訴請撤銷原法院101年度司執字第34853號強制執行事件所為之強制執行程序，有無理由？㈢上訴人請求酌減系爭調解筆錄第二項「損害賠償違約金」，有無理由？

㈠按和解內容，倘以他種法律關係，替代原有法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付（最高法院83年台上字第620號判例意旨參照）。即和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之法律關係請求給付。如為後者，既係以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已。查上訴人前因對被上訴人為妨害名譽犯行，經檢察官提起公訴，被上訴人於前開刑事案件審理中提起刑事附帶民事訴訟，經兩造於99年11月19日請原法院成立系爭調解筆錄，調解內容為「一、相對人（即上訴人）同意給付聲請人（即被上訴人）新台幣20萬元作為精神慰撫金，並應於99年11月23日以前一次匯入聲請人渣打銀行新興分行之帳戶…二、相對人同意自簽訂本件調解筆錄起，無論在工作場所或其他任何地方，絕對不再為任何侮辱或詆毀聲請人之行為。如有違反者，每次違反願賠償聲請人新台幣20萬元之損害賠償違約金。三、聲請人同意收到第一項全部賠償金後，撤回刑事告訴。四、兩造其餘請求拋棄」，業據原法院調取99年度竹調字第248號民事調解卷宗核閱無誤，並有系爭調解筆錄附卷可稽（見原審審訴卷7頁），堪信為真。兩造係因上訴人有公然侮辱及誹謗之侵權行為損害賠償法律關係而成立上開調解，依系爭調解筆錄第二項所載，上訴人依約應負之給付義務，為不得再侮辱或詆毀被上訴人，即屬不作為義務之約定，與金錢給付債務迥異，是該協議書性質上係以他種法律關係，就原來侵權行為損害賠償法律關係成立創設性和解，此不因調解筆錄上約定上訴人違反約定時應為金錢給付而不同。上訴人於調解成立後，既又於101年5月22日、同年7月17日、同年8月11日對被上訴人為妨害名譽犯行，經原法院以101年度竹簡字第945號刑事判決判處罪刑確定在案（見不爭執事項第㈡點），而違反不作為義務之約定，揆之上開說明，系爭調解筆錄之停止條件已經成就，被上訴人自得依系爭調解筆錄第二項之約定聲請強制執行。上訴人主張系爭調解筆錄第二項係就將來不特定事項予以約定，不具客觀可得確定性，故無實質確定力及執行力云云，尚非可採。又按和解成立者，與確定判決有同一之效力；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力，此觀諸民事訴訟法第380條第1項、第416條第1項後段規定自明。又強制執行，依左列執行名義為之：…三、依民事訴訟法成立之調解，亦得持為執行名義，強制執行法第4條第1項第3款亦有規定。系爭法院成立之調解筆錄既屬兩造間之創設性和解，參諸上開條文，亦與確定判決有同一之效力，而為強制執行法所規定之執行名義，被上訴人自得持之聲請對上訴人之財產為強制執行，上訴人主張系爭調解筆錄第二項應無實質確定力及執行力，殊乏所據。

㈡按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第14條第1項前段定有明文。經查，被上訴人持系爭調解筆錄作為執行名義，聲請對上訴人之財產為強制執行，經原法院以101年度司執字第34853號受理，上訴人乃於前開執行程序終結前，提起本件債務人異議之訴，為兩造所不爭執（見不爭執事項第㈢點）。而系爭調解筆錄成立後，並無任何足以使被上訴人之請求權消滅或暫時不能行使之消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生，則上訴人以系爭調解筆錄第二項無實質確定力及執行力為由，請求本院撤銷原法院之強制執行程序，即難認有據。

㈢又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。查系爭調解筆錄第二項約明「上訴人…，如有違反者，每次違反願賠償被上訴人新台幣20萬元之『損害賠償違約金』」，系爭約定自屬上開條文前段規定損害賠償預定性質之違約金。又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，同法第252條固定有明文，惟調解成立者，與確定判決有同一之效力，已如前述，且違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。經查上訴人前曾依系爭調解筆錄第一項約定給付20萬元慰撫金，此為兩造所不爭，足見系爭調解筆錄應已審酌兩造履約之意願、經濟能力、上訴人違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素等情節，則上訴人嗣再執詞上開違約金約定過高，請求依民法第252條規定予以酌減，並請求撤銷系爭執行程序云云，礙難准許。

㈣綜上，系爭調解筆錄第二項之約定內容，有實質確定力及執行力，上訴人訴請撤銷原法院101年度司執字第34853號強制執行事件所為之強制執行程序，為無理由。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭