臺灣高等法院102年度勞上字第119號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　102年度勞上字第119號

上訴人

林慧瑩

訴訟代理人

林良財律師

複代理人

黃麗岑律師

被上訴人

回春堂製藥廠股份有限公司

法定代理人

吳鎮宇

訴訟代理人

洪戩穀律師

上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國102年10月25日臺灣桃園地方法院101年度勞訴字第61號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於103年11月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。查上訴人於原審聲明：被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）4,982,000元，及其中4,770,000元自民國101年6月17日起，其餘均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷㈠第58頁）。嗣於本院審理中，減縮聲明為：被上訴人應給付上訴人4,982,000元，及其中4,770,000元自101年8月24日起，其餘均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷第220 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面

一、上訴人主張：伊自69年12 月8日起僱被上訴人公司擔任藥師一職，受監製藥師之指揮監督，負責製造、批次、資料收集及檢查；迄96年6月1日擔任監製藥師乙職，仍須依被上訴人提供相關生產資料始得執行勞務，且受總經理與董事長指揮監督，並經核可始得請假，是伊為被上訴人提供勞務，並具有經濟上、組織上及人格上之從屬性，兩造之間應屬勞動基準法（下稱勞基法）之勞動契約關係。然被上訴人於101年5月18 日要求伊離職，擅自辦理勞健保退保，且5月薪資僅計至當月17日，因伊44年11月9日生，自69年12月8日受僱被上訴人至101年5月17日止，工作年資達31年5個月又9天，且已年滿55歲，得自請退休，被上訴人既主動終止勞動契約關係，自生退休效力。伊每月薪資8 萬元，被上訴人每月編列每位員工伙食費1,800 元以自辦伙食供餐。另被上訴人原配車供伊上班使用，於101年4 月3日收回改以按工作日每日支付1,200 元車馬費，此伙食費、車馬費乃伊提供勞務之對價，且為被上訴人經常性給與，故伊離職前6 個月平均薪資應為100,600元（即8萬元+1800元伙食費+每月工作日數×1200元車馬費之平均數），再以伊任職年資，依勞基法第55 條第1項第1款規定換算為45 個退休金基數計算，被上訴人應給付伊退休金4,770,000元（平均工資100,600元×45基數）。又被上訴人於101年5月18日突然要求伊離職，致伊無法即時安排特別休假，且被上訴人就勞動契約關係之終止具高度可歸責性，舉輕以明重，仍有勞基法上預告期間之適用，故應類推適用勞基法第16條第1項、第3項之規定，請求被上訴人應給付預告期間30日之工資106,000元，並發給30 日未特別休假之工資106,000元。並聲明：被上訴人應給付上訴人4,982,000元，及其中4,770,000元自101年6 月17日起，其餘均自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人不服，聲明上訴。）另於本院主張：上訴人於101年7月25日調解時表示自請退休，依勞基法施行細則第29 條第1 項規定，被上訴人應於101年8月24日前給付退休金而未付，自屬遲延，伊得請求自101年8月24日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。並於本院上訴聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人4,982,000元，及其中4,770,000元自101年8月24日起，其餘均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人擔任伊製造藥師，由其負責、提供公司之藥品製造及批次，於衛生單位檢查時，備妥檢查資料，且上訴人無須簽到、打卡，無須書面請假，口頭告知後即可隨意離開公司數天至數月，其職務交他人代為執行，且未扣薪，上訴人可自行決定其執行職務之時間、方式、給付量及勞動過程，未完全納入伊經濟組織與生產結構，所領薪資非屬員工提供勞務之對價。又伊製造之西藥品，必經上訴人監製藥師蓋章認可始可販售，有關藥物資料、法令之諮詢、研究，亦賴上訴人專業知識背景由其全權負責處理，是上訴人於伊西藥製造業務及藥物資料管理等專業範圍，可運用其指揮性、計畫性、創作性，享有相當之指揮獨立裁量、決策權限，可自行決定處理其職掌之業務事項，與伊受僱員工單純提供勞務，受伊指示、監督，毫無獨立自由裁量決策權限有所不同，顯不具人格上、組織上及經濟上之從屬性，非屬僱傭而屬委任關係。且上訴人於75年11月11日至76年1月6日、及80年1月8日至83 年6月30日，乃任職光峻企業有限公司（下稱光峻公司）、台灣金比王貿易股份有限公司（下稱金比王公司），非伊職員。另上訴人自94年6 月15日至94年11月14日居留澳洲逾3個月，前後工作年資不得合計；另97年8月1日至100年7月31日間、及自100年12月19日至101年5月17日間，上訴人擔任伊監察人，屬委任關係，工作年資亦應扣除，已不符自請退休要件。又每月1,800元伙食費及每日1,200元車馬費，乃福利或補貼，非上訴人工作報酬。至上訴人自87年起至101年5月17日止，出國達1244天，並未提供勞務，竟支領薪資3,317,333 元即屬不當得利，伊主張抵銷。另上訴人離職原因非屬勞基法第11條或第13條但書之規定，無同法第16條之適用或類推適用，且上訴人未休特別休假，非可歸責於伊，不得請求給付預告工資及特別休假之工資等語置辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項：

㈠上訴人自69年12 月8日起，於被上訴人處擔任藥師，其職責包括：藥品資料之管理、被上訴人生產之西藥品自倉庫交由被上訴人公司藥品業務代表與藥商、藥局接洽西藥品販售事宜、藥物資料、法令之諮詢研究等。該等職務均屬上訴人之專業領域，得按其專業知識，依其職權自行裁量決定處理，其上下班毋庸打卡；被上訴人並定期支付報酬，並依勞基法第56條及勞工退休準備金提撥及管理辦法之規定，為上訴人按月提撥勞工退休準備金。

㈡被上訴人有自辦伙食供給員工；又被上訴人本有配給車輛乙部供上訴人於上班時間使用，於101年4 月3日收回；上訴人自75年11月11日至76年1月7日間，及80 年1月8日至83年6月30 日間，分別於光峻公司及金比王公司投保勞工保險，自83年7月1日起始返回復於被上訴人處投保。

㈢上訴人因移民澳洲，於92年至101年5 月17日間，共計821日出國在外，其出境期間未於被上訴人處提供勞務，而藉由網路、電話為被上訴人處理事務。

㈣上訴人於97年8 月1日至100年7月31日間，及100年12月19日至101年5月17日間，擔任被上訴人之監察人。

㈤上訴人於101年5月17日自被上訴人離職。

四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：伊任職於被上訴人且符自請退休，竟遭被上訴人任意終止勞動契約關係，爰依勞基法第53 條第1項第1、2款、第55條第1、2項、類推適用勞基法第16條第1、3項、勞基法施行細則第24條、第29 條第1項規定，請求被上訴人給付退休金、30日預告工資及30日特別休假未休工資等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人任職被上訴人時，兩造間是否為勞動契約關係？㈡上訴人請求退休金、預告工資及特別休假未休工資，有無理由？如何計算？㈢倘上訴人請求有理由，被上訴人得否以上訴人出國期間支領之工資係不當得利而主張抵銷？茲分別論述如下：

㈠關於兩造間是否為勞動契約關係之爭點：按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，乃當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482條、第528條分別定有明文。又委任之目的，在一定事務之處理，受任人給付勞務，僅為手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；至僱傭之目的，僅在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自由裁量之餘地（最高法院83年度台上字第1018號判決意旨參照）。次按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主，謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞動基準法第2條第1款、第2款及第6款分別定有明文。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：㈠人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用代理人。㈢經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立（最高法院81年度台上字第347 號判決意旨參照）。準此，可知勞工係在從屬關係下為雇主提供勞務，此一特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬於勞動契約之決定性因素。至於從屬性之內容，可分為人格上之從屬、經濟上之從屬及組織上之從屬。人格上之從屬指勞工提供勞務之義務履行受雇主之指示，雇主決定勞工提供勞務之地點、時間及給付量、勞動過程等，勞工對於自己之作息時間不能自行支配，請假應經雇主核准，在勞工有礙企業秩序及運作時得施以懲罰。經濟上從屬性指勞工完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，其經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，勞工不負擔風險，其勞動力需依賴雇主之生產資料始能進行勞動。因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務。組織上從屬性所強調者乃勞工非僅受制於雇主的指揮命令，更屬於雇主經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序性規定。故判斷契約性質是否屬勞動契約，應著眼義務給付實際情形，非僅依契約名稱。經查：

⒈上訴人主張：自69年12 月8日起受僱於被上訴人處擔任藥師一職，並自96年5 月30日起至101年5月18日離職前仍擔任監製藥師等語（見本院卷第204頁），此有薪資表6份（見原審卷㈠第16、19-24頁）、勞工保險局101 年9月10日保承資字第00000000000號函檢送勞保投保資料表（見原審卷㈠第47-48頁）、桃園縣政府衛生局103年7月14日桃衛食藥字第0000000000號函檢附醫事人員查詢資料（見本院卷第157 -159頁），及該局103年7月15日桃衛食藥字第0000000000號函檢送96年6 月4日桃衛食藥字第0000000000 號公文（見本院卷第161-167 頁反面）足稽，且為被上訴人所不爭執（見本院卷第154頁反面-155頁），應堪信實。

⒉依證人陳碧堂（曾任職於被上訴人擔任監製藥師）於本院證稱：我先後二次至被上訴人公司任職，第一次任職是70年間前後4 年左右，我有藥師執照，是工廠的監製藥師，第一次有無掛名做廠長不記得，但是實際上有負責整個工廠製造的事物，是否有擔任監造藥師不太記得，第二次是88年到94年，是做廠長，也是監製藥師；上訴人是做藥師的工作，幫助我處理一些藥品上的事情，我第一次在公司任職時，誰掛名公司監製藥師我不太記得，第二次我任職時，都是我掛監製藥師的名義；藥廠要申請新藥，要收集、整理資料及分析報告，看有無缺失，要跟我報告，最後我看過沒問題，才送衛生局申請。我第二次任職時，剛好在實施CGMP的階段，分成三個階段，前後需要四、五年時間，所有藥品都是重新做驗證，製造標準作業書，上訴人就會幫忙檢查收集這些資料，彙整後交給我，我才會做成正式的標準書。平時，因藥廠就是要製造藥品，每個過程都要有操作紀錄，上訴人負責把操作紀錄收集、檢查，最後做成製造紀錄，再整理的東西交給我，這是每天經常要做的事，這是藥師的主要工作；…藥師要受我指揮，我會交代藥師該做的事情，他整理過後要我確認簽了名才算等語（見本院卷第107頁反面-108頁反面）。再參酌證人范金英（具有藥師資格、曾擔任被上訴人品管經理）於本院證稱：我是73年6月進到被上訴人任職，93年6月退休…；73年進去公司時，上訴人就在公司，我退休時，上訴人應該是製造部的藥師，處理一些製造藥品及批次；當時藥品的製造及批次，上訴人是有負責，但上面還有監製藥師把關放行；衛生單位來查廠時，關於製造部要檢查的資料提供，製造部有藥師的話，由製造部藥師負責，要不然就由廠長負責；…上訴人是廠長的老婆，就在公司上班工作，我認知他也是公司的員工，他都有在工作等語（見本院卷第138頁反面、第140頁反面），可知，證人陳碧堂於70-74年間、88-94年間任職於被上訴人公司，證人范金英於73-93年間任職於被上訴人，渠等均證稱斯時上訴人已任職於被上訴人處並擔任藥師一職，該期間上訴人係負責製造、批次、資料收集及檢查，於紀錄後送交監製藥師，並受監製藥師之指揮及監督，足認上訴人於被上訴人公司擔任藥師期間（即自69年12月8日至96年5月29日止），乃依約單純提供勞務，就提供勞務之方式無可自由裁量之權，且屬被上訴人經營、生產團隊之一員，必須遵守團隊、組織內部規則或程序等規定，堪認上訴人係從屬於被上訴人而提供勞務，兩造間應屬僱傭關係甚明。

⒊又上訴人擔任監製藥師期間（即自96年5 月30日至101年5月18日止），其職責包括：藥品資料之管理、被上訴人生產之西藥品自倉庫交由被上訴人公司藥品業務代表與藥商、藥局接洽西藥品販售事宜、藥物資料、法令之諮詢研究等職務。於該等職務範圍內，倘屬上訴人之專業領域，其自得按其專業知識，依其職權自行裁量決定處理。惟：

①按西藥製造業者，應由專任藥師駐廠監製；藥師執行藥事法第15條第1項第4款或第6 款所定藥品或含藥化粧品製造之監製，其職責如下：關於申請製造藥品或含藥化粧品查驗登記所需樣品之試製及其品質管制紀錄、檢驗（定）規格、檢驗成績，以及申請書所載原料名稱、分量、製法、效能、用法、用量、配方依據、類似製品之審核事項。關於原料、物料之檢查、鑑別及保管技術之指導事項。關於製造之指導、檢驗設備之維護及建議改良事項。關於製造、加工、品質管制程序及技術之擬訂與作業之監督事項。關於成品庫存、保存之檢查與指導事項。其他有關藥學技術事項；藥師執行前項各款事項，應簽章負責作成紀錄，由藥品或含藥化粧品製造業者列入檔案以備查考。藥事法第29條、第30條及藥師法施行細則第9 條分別定有明文。是由上開規定可知，製藥廠需有專任藥師駐廠監製方得以經營，而監製藥師於製藥廠內，專職監督製藥廠製造、檢驗、品管、保存藥品之過程，負責審核藥品等事項，則於監製藥師專業領域範圍內，自得按其專業知識，依其職權自行裁量決定以為處理。惟監製藥師尚非可自行決定製藥廠生產何種類之藥品，或得決定生產藥品之數量，此仍須依製藥廠所提供之生產資料，監製藥師始得為上開專業職務之履行，況且監製藥師並無負經營盈虧之責，其依勞動契約單純且確實提供勞務後，雇主即應給付報酬，則上訴人主張：監製藥師雖具專業，仍屬具有經濟上從屬性之勞務提供者等語，尚非無稽。

②再依證人陳碧堂於本院證稱：藥廠內是由監製藥師負法律責任，到底工作由誰操作，不重要，因最後是由監製藥師對外負法律責任。藥師當然可以做藥師法施行細則第9 條監製藥師之工作，但監製藥師要做最後審核確認，由監製藥師負法律責任；監製藥師跟一般的職員一樣，享受勞保，應該是勞工。不受監督指揮的部分是屬於他專業藥品放行的部分，因他要負法律責任，在其他的行政方面，還是要服從公司的規定等語（見本院卷第110頁反面-111 頁），可見，監製藥師負責製藥廠對於藥品製作、放行過程之審核、指導及監督，且應負法律責任，故其於該專業範疇內，自有依其專業知識決定之權，惟於其他行政方面，仍需服從公司之制度與規定，自具有從屬性質。

③至被上訴人雖提出被上訴人之人事組織圖，示意其公司最高單位為董事會，次為董事長，再次為總經理，總經理與監製藥師、廠長地位平行，其下設有研發部、品管部、製造部、管理部、電腦室（見原審卷㈠第66頁），據以辯稱：監製藥師之職位，不受公司人事指揮、監督云云。然經證人陳碧堂於本院證稱：上開人事組織圖我沒有看過完全一樣的，只要人員有變動時，組織的架構就會重新調整，我的職位監製藥師與廠長，應該是對總經理負責，所以應該要在總經理的下方等語（見本院卷第110頁反面-111 頁），及證人范金英於本院證稱：上開人事組織圖我沒有看過等語（見本院卷第139 頁反面），可見被上訴人所提出之人事組織圖，並非公司既有且符人事組織現狀之資料，被上訴人執以否認監製藥師之從屬性，難謂可採。從而，監製藥師縱於其藥品審核確認、把關放行之職務範圍內事項，因高度專業性而具有裁量及決策權限，然就一般行政庶務部分，仍與一般員工無異，仍須受上級單位即總經理之指揮及監督，尚難逕謂其勞務之提供非有從屬性可言。況且證人陳碧堂亦證稱：伊於94年間申請退休離職時，被上訴人有發放退休金等語（見本院卷第109 頁），足認被上訴人就前擔任相同監製藥師職務之陳碧堂，亦認其為公司員工而准予發放退休金，則上訴人主張：於被上訴人公司擔任監製藥師期間，與被上訴人間係成立勞動契約關係等語，堪認有據。

⒋至被上訴人辯稱：上訴人自87年起至101年5月17日離職為止，長期前往國外已達1244天，可見其擔任藥師或監製藥師期間，均可自行選擇在製藥廠或國外提供勞務之時間、方式、給付量及勞動過程，且未完全納入伊經濟組織與生產結構，未按伊之指揮、監督為勞務之給付，所受領薪資並非提供勞務之對價，顯然與伊間不具有人格上、組織上及經濟上之從屬性，非屬勞動契約關係云云，並以入出境資訊連結作業查詢資料（見原審卷㈠第59頁正、反面）、內政部入出國及移民署101年10 月25日移署資處寰字第0000000000號函檢送出入境資料查詢表（見原審卷㈠第76-77頁）及該署103年6月9日移署資處娟字第0000000000號函檢送出入境查詢資料（見本院卷第132-133頁）為據。然：

①依證人陳碧堂於本院證稱：在我任職當中，後期上訴人有請長假出國，請長假大約二、三個星期，或是一個月，若不影響工作，我會准假，一般他的工作不是生產線，不會因為他不在就沒辦法做，所以都有准假；上訴人請長假，資料的彙整有小姐可以做，檢查部分就由我來做，上訴人有來上班的話，會先做檢查交給我確認，上訴人請假的話，我就要自己做檢查，花的時間比較多，不是很急的話，可以等他回來再處理，若真的有急事，要聯絡他也很方便；一般請比較長的假，還是要報告總經理；請長假，員工內比較少，我自己也有請過長假，二、三個星期都有，是很少發生，但有私事，有必要老闆還是會准，但需要事先安排好工作，因我是監製藥師，沒有蓋章東西不能出去，我要請長假的話，就要先安排好庫存量，讓公司的運作正常；我請假時，公司沒有扣薪；上訴人的工作並非線上的工作，是收集資料我來確認，他不在，別人幫他收集資料，我幫他確認；上訴人出國期間，他原來收集的資料由別人代理，確認是由我確認；上訴人請假時忘記是誰代理，但一定有人代理，因那不是什麼技術性的工作；公司特休假規定是管理部在做的，細節我不清楚，公司有特休假，詳細情形公司會做確認；在我擔任監製藥師期間，我口頭請假就可以，不用書面等語（見本院卷第108頁反面-109頁、110頁、111頁反面）所示，可見上訴人於任職藥師期間內，雖有長期出境之紀錄，然已口頭方式向其上級單位即監製藥師請假，並於不影響公司營運之情形下獲准在案。

②又依證人吳德一（即曾任被上訴人總經理、上訴人之大伯）於原審證稱：知道上訴人出境，上訴人出國或是有請假都要跟我講；出境期間，被上訴人有支付薪資，因為是月薪制，主任、科長、會計、藥師請假都不扣薪，所以薪資照付，而且他們請假也是在不影響公司營運之下，公司才會准許…；上訴人出境期間是長，但並不影響工作，他有些部分是可以透過網路去聯絡；在被上訴人公司請假，不需要書面，看職務，如是一般製造部的員工需要，請假也要扣薪；上訴人出國時候，有口頭跟我請假，因我的工作地點是台北、桃園，上訴人會事先打電話告訴我，預備何時要出國，我們會斟酌那段時間有無影響工作，他跟我請假有面對面，也有打電話到公司跟我請假；當我去工廠有碰到他，他會告訴我他何時要請假，如果我不在工廠，他會打電話跟我請假；出國當然不會回來簽名，但是他出國安排時間會跟工廠需要，有的事情他有品管，可以代行；上訴人出境時，應該是有代理人…縱使上訴人不在，也有藥師可以代他的業務；…我會跟董事長報告，為何要准上訴人的假；…如果是製造部的員工請假，經理可以全權決定，不需要跟我講，如果是經理或者是藥師、主任他們要請假，就必須要跟我講，我不能完全全權決定，如果時間太長，可能還要請示董事長…如果請一個月，可能就要報告；上訴人出國不扣薪資，是公司對員工的優惠等語（見原審卷㈠第122-124 頁），足認上訴人雖有長期出國必要，但會考量配合公司業務之需，且安排好職務代理人，於不影響公司業務進行前題下，依公司制度先行向指揮、監督單位報告獲准後，始得請假出國。則被上訴人辯稱：上訴人得自行選擇在製藥廠或國外提供勞務之時間、方式、給付量及勞動過程，且未納入被上訴人經濟組織與生產結構，並不受伊行政人事之指揮、監督云云，難認屬實。

③再參酌訴外人即曾任被上訴人管理部副理之盧慶和於另案吳德堂訴請被上訴人給付退休金事件中，到庭證稱：我請假的話是向經理口頭報告就可以了，也不需要扣薪，也可以允許較長時間之假期，…我曾在78、79年各一次請假到美國較長時間，都是一個多月的較長假期，公司也並未扣薪，這是比較重要的幹部可以請的假，…重要幹部如品管部經理、製造部經理、管理部經理、電腦室主管等語，此有勞工保險被保險人投保資料表明細（見原審卷㈠第169 頁）、入出國日期證明書（見原審卷㈠第170頁）及原法院101年度勞訴字第63號102年5 月15日言詞辯論筆錄可稽（見原審卷㈠第288頁），堪認被上訴人公司確有准許重要幹部員工請假長而未扣薪之福利情事。從而，上訴人身屬公司重要幹部，雖有請長假而未遭公司扣薪，尚非其個人享有公司其他員工所無之特別待遇。

④被上訴人雖辯稱：陳碧堂僅係研發部經理，並非廠長，故其證稱：以廠長身分准許上訴人請假，即非屬實云云，並提出陳碧堂以研發經理身分出具之估價單為證（見本院卷第180之15頁）。然證人陳碧堂已證稱：當時被上訴人是用研發部經理的名義請我去任職，我進去時，被上訴人就請我去接廠長及監製藥師的職位等語（見本院卷第109 頁反面-110 頁），並亦有桃園縣政府衛生局所檢送藥師陳碧堂於88年至94年間確於被上訴人擔任監製藥師之執業登記資料可參（見本院卷第158 頁正、反面），衡諸常情，上訴人既於證人陳碧堂擔任監製藥師期間任職被上訴人藥師，自受證人陳碧堂之指揮、監督，則其請假須先向陳碧堂為之，乃屬當然之理。被上訴人所辯，尚無足採。

⑤另被上訴人雖否認上訴人有口頭請假之情，辯稱：上訴人就此未舉證以實其說，且與證人范金英證稱不論請何種假均須書面等語相悖（見本院卷第139 頁反面-140頁）云云。然徵諸證人吳德一及陳碧堂均一致證稱：被上訴人公司部分人員僅需口頭請假，無需書面等語，堪認上訴人之主張自屬有據。至證人范金英證稱：伊請假有記得有寫假單等語，係證述其請假時乃以填寫假單方式為之，惟公司全體人員是否均須依此方式為之，非屬證人證述內容，不得而知。況且被上訴人自陳不知公司有無工作規則（見本院卷第221 頁反面），亦未能提出公司之請假規則以憑，則被上訴人執此質疑上訴人係擅自出境並未請假云云，即難逕採。

⒌被上訴人另以證人范金英證稱其退休前，僅有簽到沒有簽退（見本院卷第139 頁反面），及證人陳碧堂證稱有三節獎金與年終獎金（見本院卷第111 頁），且陳碧堂、范金英確有領取端午節獎金，相較上訴人無須簽到退且未領有端午、中秋節獎金不同，謂：上訴人不具從屬性，與伊之間乃委任關係云云，並提出薪津表2紙為證（見被上證1）。惟查，范金英證稱有簽到但未簽退等語，已與陳碧堂證述無庸簽到退不符，然上訴人原係擔任藥師，受監製藥師陳碧堂之指揮、監督，復又擔任監製藥師之職務，自以曾任監製藥師之陳碧堂證詞較為可採。至被上訴人所提出91 年5月份薪津表固除上訴人外，其餘含陳碧堂、范金英在內之員工被上訴人均有發放端午節獎金，然縱使上訴人未領取三節獎金、年終獎金屬實，此是否因上訴人之特殊身分而與被上訴人另有特別約定尚屬未知，尚難單以上訴人未領取三節、年終獎金一事遽認其與被上訴人間不具從屬性之勞動契約關係，而論以委任關係，被上訴人所述，尚非可採。

⒍另上訴人於97年8月1日至100年7月31日間，及100 年12月19日至101年5月17日間，擔任被上訴人之監察人等情，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見原審卷㈠第68-73 頁），為兩造所不爭執。又桃園縣政府勞動及人力資源局101年9月25日桃勞動字第0000000000號函固表示上訴人監察人年資為委任關係等語（見原審卷㈠第56頁正、反面），被上訴人並持以辯稱：上訴人擔任監察人期間與被上訴人為委任關係，非勞動契約關係云云。惟：

①按公司與監察人間之關係，從民法關於委任之規定；監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。公司法第216條第3項、第222 條固有明文。惟監察人倘違反前開規定而兼任之，其效果如何，公司法雖未設明文，然參酌公司法第224 條、第227條、第199條規定，公司股東會原得隨時將監察人之職務予以解任，或於其執行職務有違反法令、章程或怠忽職務致公司受有損害時，向其請求損害賠償，可見監察人違反規定而為兼任，自有救濟途逕，至監察人與其兼任之職務，與公司間之權利義務關係，尚應分別觀之，從而，上訴人本諸監察人身分與被上訴人間之權利義務關係，與上訴人本諸受僱人身分與被上訴人間之權利義務關係，乃各別以論，非可因上訴人擔任監察人一職即可否定其與被上訴人間之勞動契約關係。

②況且上訴人自91年1月29日至101年5月8日間，皆登錄於被上訴人執業藥師之職務，尚且於96年5月30日起至101年5月8日止，係向桃園縣政府衛生局申報、登錄在案為監製藥師，此有桃園縣政府衛生局102年5月31日桃衛食藥字第0000000000號函檢附被上訴人藥商許可執照之申請及變更資料（見原審卷㈠第282-28 6頁）及該局101年5月10日桃衛食藥字第0000000000號函核准變更監製人之公文（見原審卷㈡第99-113頁）可稽。可見，上訴人持續於被上訴人公司擔任藥師或監製藥師之職，即令上訴人嗣後有擔任監察人之情，亦不當然使兩造間原存在之勞動契約關係因而消滅，是被上訴人所為上開抗辯，自不足取。

⒎綜此，上訴人任職於被上訴人處，無論係擔任藥師、監製藥師或有兼任監察人之情形，均與被上訴人間成立勞動契約關係，自有勞基法之適用甚明。

㈡關於上訴人請求退休金、預告工資及特別休假未休工資，有無理由之爭點：

⒈關於請求退休金部分：按勞工有下列情形之一，得自請退休：工作15年以上年滿55歲者。工作25年以上者。工作10年以上年滿60歲者；勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿1 年給與兩個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計；前項第1款退休金基數之標準，係指核准退休時1個月平均工資。勞基法第53條、第55條第1項第1款、第3項分別定有明文。上訴人主張：伊自69年12 月8日起任職於被上訴人，迄至101年5月18日離職，兩造間持續勞動契約關係存在，且年資未曾中斷等語，為被上訴人所否認。經查：

①被上訴人辯稱：上訴人於75年11月11日起至76年1月7日止，及80年1月8日起至83年7月1日止，分別任職於光峻企業、金比王公司，依勞基法第57條規定，即非服務於同一事業，其年資應自83年7月1日任職於被上訴人處起算云云，並以上訴人勞工保險卡為證（見原審卷㈠第67頁）。惟：

⑴上訴人於70年度至84年度，均有收受被上訴人交付勾選薪資所得之扣繳憑單，有台北縣稅捐稽徵處各類所得扣繳暨免扣繳憑單可稽（見原審卷㈠第162-168 頁），可見上訴人縱於上開二公司投保期間，仍持續自被上訴人受有薪資所得。又被上訴人現任法定代理人為吳鎮宇，其父吳德恆、母黃明珠分別為被上訴人之董事及監察人，而光峻公司與金比王公司之負責人均為吳德恆，黃明珠亦為光峻公司之股東、金比王公司之董事，甚且吳鎮宇曾為光峻公司之股東等情，有股份有限公司變更登記表、變更登記事項卡及戶籍謄本在卷可參（見原審卷㈠第33-41 頁），再依南山人壽保險股份有限公司於86年12月31日開立予被上訴人之批註，載明「投保單位：回春堂製藥股份有限公司暨其關係企業…要保單位知名稱由『台灣金比王貿易股份有限公司』變更為『回春堂製藥廠股份有限公司營業部』」（見原審卷㈠第281 頁）等情，可見被上訴人與光峻公司、金比王公司間之往來關係甚為密切，尚非全然無關之二家公司。

⑵再參酌證人吳德一於原審證稱：光峻公司與金比王公司都是被上訴人的總經銷公司，被上訴人把藥物交給他們賣，並沒有投資，因為被上訴人營運關係，設一家總經銷去賣公司的產品，因為經銷商是藥商需要藥師，就把上訴人的執照掛在該公司，實際上上訴人的薪資還是被上訴人支付，上班地點還是在被上訴人，上訴人並無對上開二家公司提供勞務等語（見原審卷㈠第122 頁），益證上開二公司雖與被上訴人各自具有獨立之法人格，非公司法上所稱之關係企業，惟仍具有相當緊密之關聯性，則上訴人主張：伊係為配合被上訴人營運政策，經銷公司須有藥師資格之員工，亦因台灣金比王公司之負責人吳德恆與伊有姻親關係，始向伊借牌登記，該段期間伊實際受僱於被上訴人且提供勞務等語，尚非全然不可採信。

⑶又上訴人於80年1 月23日向臺北市政府衛生局申請執業登記於台灣金比王公司，迄該公司91年1月4日申請歇業核准，嗣被上訴人於96年5 月30日申請變更監製藥師為上訴人時，於上訴人之職工在職證明書上記載上訴人自91年1 月29日起任職藥師，固有桃園縣政府衛生局102年5月31日桃衛食藥字第0000000000 號函檢附醫事人員查詢資料（見原審卷㈠第282、285頁）、職工在職證明書（見本院卷第166頁反面）及臺北市政府衛生局103年10月27日北市衛食藥字第00000000000號函可稽。惟觀諸前揭台灣金比王公司之股份有限公司變更登記表（見原審卷㈠第38-39 頁），該公司於90年12月19日辦理解散登記，則上訴人主張：於台灣金比王公司解散後，即於91年1月4日申請歇業，並於91年1 月29日將藥師執照重新登錄於被上訴人處，因96年5 月間被上訴人為辦理上訴人登錄為監製藥師須開立在職證明，鑑於前已將藥師執照登錄於光峻公司與台灣金比王公司，遂將於被上訴人之在職期間記載為91年1月29日等語，即非無據。

⑷上訴人雖辯稱：「薪資所得」種類繁多，上開扣繳憑單僅係上訴人曾於各該年度自伊處受有薪資種類之所得，伊依法開立扣繳憑單予上訴人，非可遽認與伊間有僱傭關係存在，且81年、82年薪資所得僅分別為12萬元，與78年之19萬元差距甚多，應係上訴人於任職於金比王公司期間，仍在伊處兼職之故云云。然依所得稅法第14 條第1項規定，所謂「薪資所得」，係指凡公、教、軍、警、公私事業職工薪資及提供勞務者之所得，倘若上訴人未在被上訴人處提供勞務，如何受有上開薪資所得之收入，況且每月薪資多寡之原因甚多，亦不得任意指稱上訴人僅屬兼職而於他處任職，是被上訴人所辯，尚非可採。

②被上訴人復以上訴人出境期間甚長，勞動契約中斷3 個月以上，應重行起算年資云云。然上訴人任職於被上訴人期間，每次出境均以口頭請假獲准乙節，業如前述，自無被上訴人所稱勞動契約中斷之情事，難認被上訴人所辯可採。

③承上，上訴人主張：自69年12 月8日任職於被上訴人處，至101年5月17日離職為止，其勞動契約並未中斷等語，應屬有據，則其工作年資應為31年5個月又9天。

④又按工資係勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之；平均工資係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。勞基法第2條第3款、第4款前段定有明文。故所謂工資，應屬「勞務之對價」及「經常性之給與」，至於其給付名稱為何，則非所問（最高法院92 年度台上字第2108號判決意旨參照）。倘雇主為改善勞工之生活所為之給與，或雇主為其個人之目的，具有勉勵、恩惠性質之給與，即非經常性之給與，此與工資為契約上經常性之給與，自不相同，應不得列入工資範圍之內（最高法院78年度台上字第682號判決意旨參照）。上訴人主張：其於101 年5月17日離職前，每月工資除薪資80,000元外，因被上訴人原提供上訴人車輛代步，於101年3月間收回後，改以支付每日車馬費1,200 元；另被上訴人徵才時即載明有餐飲福利，並於財務報表編列伙食費之成本費用，薪津表上並計算伙食人數，可見伙食費1,800元、每日車馬費1,200元亦屬工資等語，並提出100年11月至101年5月之薪資單（見原審卷㈠第16、19-24頁）、徵才廣告網頁資料、90年度財務報表節本、薪津表（見原審卷㈠第134-149 頁）為證。被上訴人不爭執上訴人薪資80,000元，然否認車馬費、伙食費係屬工資（見本院卷第38頁反面）。經查：

⑴上訴人所提上開薪資單中，僅101年4月份計發「車馬費1,200元*17」「20,400元」及101年5 月份有計發「車馬費1,200元*8」「9,600元」之記載，可見101 年4月份以後，被上訴人既因上訴人要求而允支付每日上班車馬費1,200 元（見本院卷第39頁），則上訴人主張：此乃伊提供勞務所為之經常性給與，而屬工資一環等語，堪認可採。至101年3月份前均未見有何車馬費之支付，況且被上訴人辯稱：配車是給吳德堂（即公司廠長）的，不是給上訴人，他們是配偶關係，101年3月公司換老板，異主，所以車子收回來，但車子不是給上訴人開的，所以上訴人無法要求等語（見本院卷第38頁反面），可見上訴人任職被上訴人期間，因公司配車予其配偶吳德堂而共同搭乘使用，尚非逕配車輛專供上訴人上下班使用，則上訴人主張：101年3月以前均應按上班日期計算每日1,200元之車馬費云云，尚非有據。

⑵至被上訴人雖有編列伙食費之預算，然薪資單上並未見該筆發給項目，亦難認係屬工資。並參酌證人范金英證稱：我退休時，退休金之計算…沒有加計伙食費或者是車馬費等語（見本院卷第140頁），足見上訴人所主張每月伙食費1,800元，應非具有勞務對價性及給與經常性之工資，至堪認定。

⑶又按所謂「平均工資」，即事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額為據（最高法院87年度台上字第2823號裁判意旨參照），是依上訴人所提薪資單以觀，上訴人離職前6個月即100年11月18日至101年5月17日所得工資總額應為508,538元【計算式：（80,000×13/30）+80,000+80,000+80,000+80,000+100,400+53,471=508,538】（見原審卷㈠第16、19-24 頁），除以該期間總日數182日（計算式：13+31+31+29+31+30+17=182），日平均工資為2,794.16元（計算式：508,538/182=2,794.16），月平均工資為83,825 元（計算式：2,794.16×30=83,824.8，小數點以下四捨五入）。

⑤又上訴人於44年11 月9日出生，有勞工保險被保險人投保資料表可稽（見原審卷㈠第15頁），於101年5月17日離職時，已年滿55歲，且其工作年資已逾31 年5個月，顯滿25年以上，自得依勞基法第53條第1款、第2款之規定，自請退休。又依勞基法第55條第1項第1款規定，勞工退休金之給與標準，按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。另勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；另參酌70年6月18日修正公布、89年9月25日廢止之臺灣省工廠工人退休規則第3條、第5條、第9條第1款及工廠法施行細則第3條規定以觀，臺灣省工廠工人退休規則所稱工廠及工人，係指工廠法施行細則所稱之工廠及工人，而「工人」即指受僱從事工作而獲致工資者；又工人合於工作15年以上，年滿55歲者，應准其自願退休：工人自願退休者，工作年資滿15年者，應由工廠給與30個基數之退休金，工作年資超過15年者，每逾1 年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以1年計算，未滿半年者不計。合計最高以35 個基數為限；又「適用勞動基準法前之工作年資退休金計算，依當時應依照或比照適用之法令規定或事業單位自訂之內涵計算；適用該法後之退休金基數標準，應依該法第2條第4款規定計算1 個月平均工資。適用前後之退休金總額以達依本法規定之計算方式45個基數為限」，亦有行政院勞工委員會87年10月19日台87勞動3字第43879號函可資參照。由此可見，倘工人自請退休而適用勞基法前、後計算之退休基數和，已逾逕依勞基法規定計算45個基數者，自應以45個基數為計算上限。經查：

⑴被上訴人不否認其製藥廠有適用臺灣省工廠工人退休規則（見本院卷第221頁），又上訴人於勞基法73年7月30日公布施行，73年8月1日生效前，已任職於被上訴人處擔任藥師一職，且自被上訴人從事工作而獲致工資者，自屬工廠法施行細則定義之「工人」，得適用臺灣省工廠工人退休規則，則上訴人於適用勞基法前之工作年資，其退休金給與標準，應適用臺灣省工廠工人退休規則之規定計算。是上訴人自69年12月8日起任職於被上訴人處，於101年5 月17日離職，其適用勞基法前之工作年資為3 年7個月又24日，應給予8個基數之退休金（3年×2+7個月又24日滿半年以1年計×2=8）。

⑵又按於勞工退休金條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於該條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定，勞工退休金條例第8條第1項定有明文。本件上訴人係選擇繼續適用勞基法之退休金規定（見原審卷㈠第8 頁），則上訴人於適用勞基法後之工作年資為27年9個月又16天，應給予39 個基數之退休金（前11年在任職被上訴人公司之前15年內×2+16年9個月又16天即17年×1=39）。

⑶承上，上訴人適用勞基法前、後計算之退休基數和（8+39=47），已逾逕依勞基法第55條第1項第1款、第2項規定計算退休給與最高45個基數，仍應依勞基法所定最高45個基數計算，則上訴人平均工資為83,825元，已如前述，乘以45個基數計算上訴人所得請領之退休金數額應為3,772,125 元（計算式：83,825×45=3,772,125）。

⒉關於預告工資之請求：按僱主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其勞工已繼續工作3年以上者，應於30日前預告之；僱主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞基法第16條第1項、第3項定有明文。經查，上訴人主張：伊於101年4月間購買車輛代步上班，本無自請離職之意思，惟被上訴人扣留其藥師個人印章及藥師證書，逕自於101 年5月7日申請變更登記監製藥師，復於101年5月18日無預警口頭通知被上訴人離職等情，固提出統一發票2紙（見本院卷第211-212頁）為證，並以桃園縣政府衛生局101年5月10日桃衛食藥字第0000000000號函核准被上訴人申請變更監製人之公文為據（見原審卷㈡第99-113頁）。惟上訴人自陳：因被上訴人片面終止勞動契約，上訴人認其年資已到，至遲於兩造101年7月25日勞資爭議調解時即向被上訴人為自請離職之意思表示，並請求相關退休金等語（見原審卷㈠第295 頁反面、本院卷第220 頁反面），姑不論上訴人並未證明被上訴人有口頭逼迫離職之實，況且上訴人不爭執自101年5月17日離職即未再至被上訴人處提供勞務，已如前述，由此堪認兩造間之勞動契約關係，係因上訴人自請退休而終止，自無涉勞基法所定僱主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約之情，則上訴人主張：應適用或類推適用上開規定，請求被上訴人給付預告期間之工資云云，與法未合，難謂有據。

⒊關於特別休假未休之工資：

①按依勞基法第38條第1款至第3款、勞基法施行細則第24條第2、3款規定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿10年以上者，每1年加給1日予特別休假，加至30日為止，又特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。是特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日期之指定」，依勞基法施行細則第24 條第2款之規定，應由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號營運之正常作業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（司法院83 年6月16日（83）院台廳民一字第11005 號函研究意見同此見解）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞動部79年9月15日台勞動二字第21827號函釋參照）。是勞雇雙方約定特別休假允勞工自行擇休，若勞工未於終止勞動契約前提出休假之請求，則未休畢日數之原因難謂可歸責於雇主，雇主可不發給未休畢日數之工資。又勞基法施行細則第24 條第3款就「終止契約」之原因是否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無給付之義務。又於勞動契約之終止，勞工於已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上不可能使用該特別休假，致因終止契約而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字第1017號判決同此見解）。

②上訴人雖主張：伊任職於被上訴人處已達10年以上，依勞基法第38條規定，101年度應享有之特別休假日數為30 日，因被上訴人無法定正當事由任意終止與伊之僱傭關係，係屬可歸責，致伊未能有充分時間安排特別休假，被上訴人自應發給特別休假日數未休之工資云云。然本件係上訴人自請退休，並非被上訴人任意終止勞動契約，業如前述，而被上訴人亦否認上訴人於終止勞動契約前有提出休假之申請，而遭拒絕之情，再者，上訴人於101年5月17日終止勞動契約關係消滅前，客觀上尚有使用特別休假之可能，此外，上訴人復未就其已申請特別休假而遭被上訴人拒絕等可歸責於被上訴人之事由，舉證以實其說，依上開說明，上訴人請求被上訴人給付特別休假30日之工資，即屬無據。

⒋承上，被上訴人應給付上訴人所得請領之退休金數額應為3,772,125 元。又按雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞基法施行細則第29條定有明文。本件被上訴人不爭執上訴人於101年7月25日已向其為自請退休之意思表示，已如前述，是被上訴人自應於101年8月23日前給付上訴人退休金，惟被上訴人逾期未付，則上訴人請求被上訴人給付自101年8月24日起至清償日止，按年息5%計算遲延利息，亦屬有據。

㈢關於被上訴人得否以上訴人出國期間支領之工資乃不當得利，主張抵銷之爭點：被上訴人辯稱：上訴人自87年起至101年5月17日止，任職期間擅自出國達1244日，未提供勞務仍領取薪資，係屬不當得利，依1個月平均工資80,000元換算薪資總額為3,317,333元，爰與上訴人之請求互為抵銷云云。惟查，上訴人於任職期間出國，均係向被上訴人請假獲准，且被上訴人亦按上訴人之薪資數額如數給付完畢，未有扣薪之情，已如前述，自難認上訴人受領薪資係屬無法律上之原因，即無不當得利可言，則被上訴人據以主張抵銷，尚屬無據。

㈣綜此，上訴人依兩造之勞動契約關係，向被上訴人請求退休金3,772,125 元本息，洵屬有理。其餘預告工資、特別休假未休工資之請求則乏其據。

五、綜上所述，上訴人依勞基法第第53 條第1項第1、2款、第55條第1、2項及兩造勞動契約關係，請求被上訴人給付3,772,125元及自101年8 月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，於法核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。