臺灣高等法院102年度勞上易字第80號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 102年度勞上易字第80號

上　訴　人即

附帶被上訴人　僑元餐坊

法定代理人

顏培賢

訴訟代理人

孫世群律師

被上訴人即

附帶上訴人　　林瓚伯

上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國102年6月13日臺灣臺北地方法院101年度勞訴字第293號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，並撤回部分起訴，本院於102年8月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）起訴主張：伊自民國（下同）100年6月9日起受僱於上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人），擔任廚師，負責廚房切菜工作，月薪新台幣（下同）4萬2,000元，惟101年10月初，上訴人要求伊自101年10月20日起支援上訴人開設位於陽明山之分店1個月，由於勞動契約初未約定調職內容，且路途遙遠、交通不便，伊曾表示若未有協助，期能在原本工作處所，勿任意調動。上訴人竟委請主廚林國彬於101年10月5日晚間11點半通知伊，因伊未能配合至陽明店支援工作，隔天不用再來上班等語。惟調職期日尚未屆至，伊是否配合調職之事尚未定案，伊自無違反勞動契約或工作規則情節嚴重之情形。上訴人竟非法將伊調職、片面變更勞動契約，復違法解僱伊，伊自得依勞動基準法第14條第1項第5款、第6款規定，終止與上訴人間勞動契約關係，伊前已於101年10月9日申請臺北市勞工局調解，請求上訴人給付資遣費、預告期間工資，及開立非自願離職證明書，惟上訴人拒絕伊之請求，並稱伊工作配合度低，致調解不成立，爰依兩造間勞動契約之法律關係及勞動基準法等規定，求為命㈠、上訴人應給付7萬7,705元（即短少提撥之勞工退休金差額2萬1,705元、資遣費2萬8,000元、20日預告期間工資2萬8,000元），及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年12月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡、上訴人應交付非自願離職證明書予被上訴人之判決。

二、上訴人則以：伊係餐廳經營者，以山頂餐廳之品牌對外經營，有兩家分店，總店設於士林區之陽明店（台北市○○路000號），分店設於大安區之復興店（台北市○○○路○段000巷00號），被上訴人任職時，伊業已開設上述兩家分店，且兩家分店均在台北市境內，故所有員工在兩家店面間調動，本屬常態，被上訴人到職時亦知此事，乃與被上訴人簽訂公司規章，其中公司規章第二大項第6條第6款約定：「若有下列情形發生時，公司有權將其員工解僱…：6.員工經指派工作後，不得無故推諉延誤或違抗或請求改派與其職稱不符之工作，如有故違應予解僱。」，嗣因伊陽明店之切菜員於101年下半年間突然離職，伊欲於招募新進切菜員至陽明店前，調動被上訴人前往陽明店短期支援，未料被上訴人竟不願配合調動，並曠職不到任，顯已違反上開公司規章之約定，嚴重影響伊餐廳之團隊精神與管理，伊迫不得已乃依上開約定和勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止與被上訴人間之勞動契約等語，資為抗辯。

三、原審判命㈠、上訴人應給付被上訴人3萬3,419元(含資遣費2萬8,000元、違法解僱期間工資5,419元)，及自101年12月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡、上訴人應開立載有被上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字號、職務內容、到職日期，及記載離職日期為101年10月9日、離職原因為非自願離職之服務證明書予被上訴人。並駁回被上訴人其餘之訴(含逾上開金額之違法解僱期間工資及勞工退休金差額、預告期間工資)。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則僅就原判決駁回其請求勞工退休金差額2萬1,705元部分(利息部分未附帶上訴)提起附帶上訴(此部分之利息未附帶上訴，且原判決駁回之違法解僱期間工資及預告期間工資，亦未為上訴或附帶上訴)，且更正此部分聲明為被上訴人應將勞工退休金差額匯入上訴人設於勞工保險局之個人退休金帳戶。其附帶上訴聲明為：㈠、原判決關於駁回被上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡、上開廢棄部分，上訴人應將2萬1,705元匯入被上訴人設於勞工保險局之個人退休金帳戶。兩造各就對造之上訴、附帶上訴答辯聲明：上訴、附帶上訴駁回。此外，被上訴人於本院準備程序中撤回請求上訴人應開立非自願離職之服務證明書予被上訴人之起訴，上訴人亦表示同意。是就此撤回起訴及預告期間工資部分，本院即無再為論述必要。

四、兩造不爭執之事項：

㈠、被上訴人自100年6月9日起受僱予上訴人，擔任廚師，負責上訴人復興店之廚房切菜工作。上訴人於101年10月5日以被上訴人不配合調度支援陽明店，影響公司營運為由，依勞動基準法第12條第1項第4款規定終止雙方間之勞動契約。

㈡、被上訴人於101年10月9日以上訴人違法調動與解僱為由，向臺北市政府勞工局申請勞資爭議調解，請求上訴人給付資遣費2萬6,250元及預告期間工資2萬8,000元(見原審卷第9頁)。

㈢、被上訴人於兩造間勞動契約終止前之月平均工資為4萬2,000元，有勞工保險被保險人投保資料表、薪俸袋、中華民國勞資關係協進會勞資爭議調解紀錄等件為證（見原審卷第6至10頁）。

五、本件重要爭點及本院判斷之論據：被上訴人主張上訴人違法解僱，伊得請求上訴人給付資遣費、違法解僱期間工資、勞工退休金差額等情，惟為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。是本件應予審究之重要爭點厥為：㈠、上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款規定，以被上訴人不配合調度支援陽明店，影響公司營運，違反勞動契約及工作規則，情節重大為由，終止與被上訴人之勞動契約，是否合法？㈡、被上訴人請求上訴人給付資遣費、違法解僱期間工資及請求上訴人應將勞工退休金差額匯入被上訴人設於勞工保險局之個人退休金帳戶等，有無理由？茲分別論述如后：

㈠、上訴人依勞動基準法第12條第1項第4款規定，以被上訴人不配合調度支援陽明店，影響公司營運，違反勞動契約及工作規則，情節重大為由，終止與被上訴人之勞動契約，是否合法？

１、按於勞動關係領域內，雇主為求經營之效率，固有必要以定型化之方式，制訂統一工作規則，以統一勞動條件及服務規律等契約內容，俾維持企業內部秩序。又按勞工違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止勞動契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。而工作規則雖得就勞工違反勞動契約或其工作規則之情形為懲處規定，惟雇主因勞工違反勞動契約或工作規則，不經預告而終止勞動契約者，仍應受該條項第4款規定之限制，即以其情節重大為必要。又所謂「情節重大」，係屬不確定之法律概念，不得僅就雇主所訂工作規則之名目是否列為重大事項作為決定之標準，須勞工違反工作規則之具體事項，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其勞動契約關係，且雇主所為之懲戒性解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當，方符合上開勞動基準法規定之「情節重大」之要件。則勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、勞雇間關係之緊密程度、勞工到職時間之久暫等，均為是否達到懲戒性解僱之衡量標準（最高法院95年度台上字第2465號、97年度台上字第825號、101年度台上字第326號裁判要旨足資參酌）。

２、次按勞動契約係繼續性契約，勞僱雙方之關係處於流動狀態，企業基於經營需要，調動勞工係屬經常發生、難以避免之現象，且一般而言，勞工於締結勞動契約時，多已將勞動力之使用概括地委諸於雇主，不會就各個具體勞動行為為直接、具體約定，是除勞僱雙方已就勞動行為之種類、態樣或工作地點特為約定，否則應從寬認為具體勞動行為內容可由雇主單方決定。換言之，雇主原則上具有行使勞工調職命令之權限。然為保障勞工權益，避免雇主利用調職手段來懲戒、打擊甚至報復勞工，亦有必要就雇主調職命令權加以限制，就此內政部曾於74年間就調職原則釋示：「勞動基準法施行細則第7條第1款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調職勞工工作必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需。⑵不得違反勞動契約。⑶對勞工薪資及其他勞動條件未作不利變更。⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任。⑸調動地點過遠，雇主應予必要之協助」等語【內政部74年9月5日（74）台內勞字第328433號函參酌】，即雇主調職是否合法，需就雇主之企業上必要有利性與勞工因調職蒙受之不利益進行比較衡量，並遵守誠信原則，不得違反原勞動契約之約定。復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明文。是雇主片面調動勞工工作者，自應先就調職之必要性及事由存在乙節，負舉證責任。

３、上訴人辯稱因被上訴人不配合調度支援陽明店，已影響公司營運，其得以被上訴人違反公司規章，依勞動基準法第12條第1項第4款規定，解僱被上訴人云云，並提出被上訴人不爭執為真正之工作規章為證（見原審卷第25至28頁）。惟查，上訴人未經被上訴人同意，即調動被上訴人於101年10月1日至101年10月31日期間支援陽明店工作等情，業據上訴人自承在卷（見原審卷第36頁反面），並經證人即上訴人復興店店長傅幸惠、主廚林國彬於原審證述明確（見原審卷第42、43頁）。而被上訴人之住所於新北市土城區，職務變動後，每日工作地點由台北市復興南路上之復興店改變至台北市格致路上之陽明店，交通路程至少增加半小時以上，顯屬不利於被上訴人之調動。上訴人雖辯稱調動是依照慣例，且屬支援人性質，並非調職云云。然上訴人於原審自承切菜員不只被上訴人一人（見原審卷第36頁反面），且證人即上訴人員工傅幸惠於原審證稱：陽明店自101年6月開始就一直缺切菜員，中間去的人在復興店不是作切菜員職務的人，而是負責炒菜和切菜副手的員工，若被上訴人去陽明店的話，復興店還有切菜副手可以做復興店的事情等語（見原審卷第42頁）、證人即上訴人員工林國彬於原審證稱：陽明店從101年6月起缺切菜的師傅，中間是山下輪流支援，看復興店的排假如何排等語（見原審卷第43頁反面），足見上訴人除被上訴人外，仍有其他員工可至陽明店支援，並無非調動被上訴人至陽明店不可之情形，是以調動被上訴人尚難認屬上訴人企業經營所必需。再者，上訴人調動被上訴人至陽明店工作，造成被上訴人每日來回需多花費約1小時左右之車程，並增加交通費支出，被上訴人獲悉調動後，曾要求上訴人補助交通費用，上訴人卻予拒絕等情，亦經證人傅幸惠於原審證述在卷（見原審卷第42頁反面），堪認上訴人未就被上訴人調至陽明店提供必要交通協助或補助交通費。至於證人即上訴人陽明店之員工王敏德、許銘順於本院雖均證稱上訴人有調動其復興店員工至陽明店支援之前例，且陽明店確需人手支援等情，但亦證稱支援陽明店至多不超過一星期，且應徵時並未說明復興店員工應支援陽明店，對支援陽明店之員工亦未給予交通補貼等語(見本院卷第37、38頁)，是其等二人之證詞充其量僅足證明上訴人經營之陽明店確有調動復興店員工支援情事，對上訴人以被上訴人不配合調度支援陽明店，是否影響公司營運，是否違反勞動契約及工作規則，是否情節重大等情，則未見說明，自難為上訴人有利之認定；且上訴人調動其他復興店員工至陽明店支援之時間至多不超過一星期，但調動被上訴人至陽明店支援卻需長達一個月，誠有假支援之名而行調職之實，對被上訴人而言，既非應徵時之工作地點，勞動條件顯然已遭上訴人片面改變，上訴人辯稱此舉並非調職，恐有取巧之嫌。則揆諸上開說明，上訴人對被上訴人所為調職行為，即不具有企業經營之必要性，復未因調動地點過遠予以必要協助，綜合各項情節研判，難認系爭調職命令符合上開調動原則。而被上訴人未配合調動期間，仍如常至復興店工作，亦經證人傅幸惠於原審證述明確（見原審卷第42頁），且上訴人亦未證明被上訴人不願配合調度支援陽明店有何耽誤上訴人業務，或使上訴人因此受有任何具體損害等情，是以縱認被上訴人拒絕調動有所不妥，衡其情節亦非重大，上訴人既未能證明被上訴人有何其他違反勞動契約或工作規則而情節重大之事由存在。則依上揭說明，上訴人於101年10月5日依勞動基準法第12條第1項第4款規定，終止與被上訴人之勞動契約，即非合法，自不生終止勞動契約之效力。

㈡、被上訴人請求上訴人給付資遣費、違法解僱期間工資、勞工退休金差額等，有無理由？

１、上訴人對被上訴人所為終止勞動契約之行為既非合法，已如前述，則兩造間勞動契約自應繼續存在。惟按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，並應自知悉其情形之日起30日內為之，勞動基準法第14條第1項第6款、第2項定有明文。經查，上訴人於101年10月5日以被上訴人違反勞動契約、工作規則為由解僱被上訴人，其解僱行為於法不合，自有違反勞動契約或勞工法令，致損害被上訴人權益之情，而被上訴人於知悉後30日內之101年10月9日即勞資爭議調解時終止兩造間之勞動契約，堪認已依勞動基準法第14條第1項第6款規定，合法終止兩造間之勞動契約。

２、被上訴人於終止兩造間之勞動契約後，得請求上訴人給付之項目：

⑴、請求資遣費部分：

①、按勞工依勞動基準法第14條第1項規定，不經預告終止與雇主間勞動契約者，依同條第4項準用同法第17條規定，雇主應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定，勞工退休金條例第12條第1項亦定有明文。

②、查被上訴人既已於101年10月9日依勞動基準法第14條第1項第6款合法終止勞動契約，且其平均工資為每月4萬2,000元，為兩造所不爭執，而被上訴人工作年資為100年6月9日至101年10月9日，即1年又124日，依勞工退休金條例第12條第1項規定，被上訴人得請求之資遣費為2萬8,134元【計算式：42000×（1+124/365）×1/2＝0000000，元以下四捨五入，以下均同】。被上訴人僅請求上訴人給付資遣費2萬8,000元，自屬有據。

⑵、請求違法解僱期間之工資部分：按依勞動基準法第14條第1項第6款規定而終止勞動契約，並無準用同法第16條預告期間工資之明文，且被上訴人以上訴人違反勞動契約或勞工法令為由，得自行決定何時行使終止權，在其主張終止之前，因兩造勞動契約仍屬有效存在，被上訴人本得請求上訴人繼續給付工資，無以預告期間加以保障之必要。但被上訴人主張上訴人於101年10月5日違法解僱，不生終止勞動契約之效力，已如前述，則被上訴人依兩造間勞動契約之法律關係，請求上訴人給付至被上訴人於101年10月9日合法終止兩造勞動契約期間之工資，則屬有據，兩造既不爭執上訴人已給付被上訴人至101年10月5日止之工資，則被上訴人請求上訴人給付自101年10月6日起至9日止4日之工資計5,419元（42000314＝5419.35），即非無據。

⑶、請求上訴人應將勞工退休金差額匯入被上訴人設於勞工保險局之個人退休金帳戶部分：按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；又雇主未依勞工退休金條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。雇主基於勞動契約為勞工按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶，於勞工符合請領退休金要件後，依勞工退休金條例向勞保局所請領之退休金，係勞工自己儲存於退休金個人專戶之本金及累積收益。如雇主未為勞工提繳或提繳不足之退休金，將使勞工在勞保局之退休金個人專戶的本金及累積收益減少，而造成勞工之損害，勞工自得請求雇主應向勞保局之退休金個人專戶補足提繳。查被上訴人平均工資為每月4萬2,000元，工作年資為100年6月9日至101年10月9日即16個月，已如前述，則上訴人依上開規定每月應為被上訴人提撥之勞退金為2520元(計算式：42000×6%＝2520)，而上訴人自100年6月22日至100年12月31日止為被上訴人投保金額為每月1萬7,880元，有勞工保險被上訴人投保資料表(明細)可參(見原審卷第7頁)，每月僅為被上訴人提撥1,073元(計算式：17880×6%＝1073)，每月差額為1,447元，此期間提撥不足之金額為9,149元(計算式：1447×6＋14473110＝9149)；自101年1月1日至101年10月9日止為被上訴人投保金額為每月1萬8,780元(見原審卷第7頁)，每月僅為被上訴人提撥1,127元(計算式：18780×6%＝1127，小數點以下四捨五入)，每月差額為1,393元，此期間提撥不足之金額為1萬2,941元(計算式：1393×9＋1393319＝12941)，合計上訴人提撥不足之金額為2萬2090元，則被上訴人請求上訴人應將勞工退休金差額2萬1,705元匯入其設於勞工保險局之個人退休金帳戶，並未逾上開金額，應屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依勞動基準法第14條第4項準用同法第17條及勞工退休金條例第12條規定，請求上訴人給付資遣費2萬8,000元、101年10月6日至9日期間之工資5,419元，合計3萬3,419元，及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即101年12月19日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，暨請求上訴人應將勞工退休金差額2萬1,705元匯入被上訴人設於勞工保險局之個人退休金帳戶，均屬正當，應予准許。原審就被上訴人請求上訴人給付資遣費2萬8,000元及短付工資5,419元合計3萬3,419元本息部分為上訴人敗訴判決，並無不合，上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴；而原審就被上訴人請求上訴人應將勞工退休金差額2萬1,705元匯入被上訴人設於勞工保險局之個人退休金帳戶部分為被上訴人敗訴判決，尚有未洽，被上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由，應由本院將之廢棄改判如主文第二項所示。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由、附帶上訴為有理由，爰依法判決如主文。

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