臺灣高等法院102年度重上更㈠字第122號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　102年度重上更㈠字第122號

上訴人

胡世賢

訴訟代理人

蘇美玲律師

被上訴人

陳信福

訴訟代理人

張曼隆律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國99年5月7日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第 142號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於103年9月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：伊前於民國（下同）81年 5月15日向原審被告林銓才購買附表一所示土地，並支付定金新臺幣（下同） 1,000萬元。嗣因林銓才未依約將其上墳墓遷葬，伊乃解除買賣契約，先於88年間起訴請求林銓才給付一部違約金，經本院以91年度上更㈠字第 301號判決命林銓才給付 150萬3,572元本息確定。復於96年間起訴請求林銓才返還定金1,000萬元及給付違約金849萬6,428元本息，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度重訴字第1004號判決伊勝訴確定。詎林銓才基於詐害債權及脫產目的，於95年11月 1日將其所有如附表一所示土地贈與其配偶即原審被告蔡金純，再於同年月23日以贈與為原因，移轉所有權登記予蔡金純。蔡金純旋與其女婿即被上訴人間並無借款真意，亦無借款行為，乃於96年 4月25日通謀虛偽而為意思表示，將附表一之其中如附表二所示土地設定最高限額 2,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，該抵押權設定應屬無效，且蔡金純與被上訴人顯係共同故意不法侵害伊之債權。爰依民法第184條第1項、第185條第1項、第213條第1項規定，及依民法242條、第767條第 1項中段規定（二者為選擇合併，請求擇一為有利判決），求為命被上訴人應將附表二土地以臺北市古亭地政事務所96年文山字第123840號收件、於96年 4月25日所為系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決（上訴人另請求撤銷林銓才、蔡金純間就附表一土地所為贈與之債權及物權行為，及命蔡金純塗銷該所有權移轉登記，業經本院前審判決上訴人勝訴，並經最高法院判決駁回林銓才、蔡金純之上訴而告確定，不再贅述）。原審駁回上訴人之請求。上訴人不服，提起上訴，聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應將附表二土地以臺北市古亭地政事務所96年文山字第123840號收件、於96年 4月25日所為系爭抵押權設定登記予以塗銷。被上訴人則以：蔡金純係因其子即訴外人林耿輝有購屋需求，始陸續向伊借款共計 1,500萬元，並提供附表二所示土地設定系爭抵押權予伊以擔保上開借款債權，伊已依蔡金純指示將借款匯交予訴外人朱嬥瑄，並非通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，至蔡金純與朱嬥瑄間嗣後是否解除買賣契約，伊不知悉亦未介入，自不影響系爭抵押權之效力，且系爭抵押權為最高限額抵押權，上訴人不得任意請求塗銷等語，資為抗辯。

二、經查上訴人主張伊前於81年 5月15日向原審被告林銓才購買附表一所示土地，並支付定金 1,000萬元，嗣經伊以林銓才違約為由解除買賣契約，先於88年間起訴請求林銓才給付一部違約金，經本院以91年度上更㈠字第 301號判決命林銓才給付150萬3,572元本息確定；復於96年間起訴請求林銓才返還定金1,000萬元及給付違約金849萬6,428元本息， 經臺北地院以96年度重訴字第1004號判決伊勝訴確定。林銓才於95年11月23日以同年月 1日贈與為原因，將其所有如附表一所示土地移轉登記予其配偶即原審被告蔡金純所有；蔡金純於96年 4月25日將附表一之其中如附表二所示土地，設定系爭最高限額 2,000萬元抵押權予被上訴人（抵押權存續期間自96年4月23日至 103年4月22日）之事實，業據其提出土地買賣契約書、定金收據、台北南海郵局第1446號存證信函及掛號郵件收件回執、本院91年度上更㈠字第 301號民事判決、最高法院93年度台上字第2088號民事裁定、臺北地院96年度重訴字第1004號民事判決及確定證明書、土地登記謄本為證（見原審卷㈠第14至16、28至34、59至66、84至105頁），且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。又上訴人以撤銷詐害債權行為為由，另請求撤銷林銓才、蔡金純間就附表一所示土地所為所有權贈與債權行為及夫妻贈與之所有權移轉物權行為，及請求蔡金純塗銷上開所有權移轉登記部分，業經本院前審判決准許，並經最高法院102年度台上字第1786號判決駁回林銓才、蔡金純之上訴確定，有上開判決可稽（見本院更一審卷第3頁）。

三、按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第 1項前段定有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例參照）。本件上訴人主張蔡金純與被上訴人間就附表二所示土地，通謀虛偽設定系爭抵押權乙節，為被上訴人所否認，則上訴人就其主張蔡金純與被上訴人間非真意而通謀虛偽設定系爭抵押權之事實，應負舉證責任。經查：

㈠被上訴人抗辯蔡金純因其子林耿輝有購屋需求，陸續向伊借款共計 1,500萬元，並為擔保上開借款債權而提供附表二所示土地設定系爭抵押權，伊已依蔡金純指示，先後於96年 4月20日、同年6月4日各匯款700萬元、800萬元予訴外人朱嬥瑄云云，固據提出匯款單及借據為證 （見原審卷㈠第189、190頁，本院重上字卷㈡第50、51頁）， 惟上訴人否認上開借貸事實為真正。參諸被上訴人所辯上情，固與蔡金純在原審所述：伊向訴外人朱嬥瑄購屋，第1、2期款各為 700萬元、 800萬元，伊均係向其女婿即被上訴人借貸，而由被上訴人直接匯款交付予朱嬥瑄等語大致相符（見原審卷㈡第 124頁）。然被上訴人就其借貸予蔡金純之資金來源，或謂：「（借予蔡金純之 1,500萬元）都是我自己的，我是從事貿易生意，隨時手邊都有很多現金流動，除了臺幣之外，還有美金及日幣，臺幣大約有 500萬現金，日幣約有2、3千萬元，折合臺幣約有400萬元，美金約有5萬元…」、「我本身是幸和貿易（有限）公司、丹健企業（有限）公司、旼春企業（有限）公司的負責人，從事進出口貿易，…日本客戶會直接跟我索現金的佣金，而非以匯款方式支付，所以我手邊才會有這麼多現金，目的是要支付給廠商與客戶之用，…」、「我…也需付大陸的貨款及佣金，不是只有日本客戶才要佣金，臺灣廠商也會跟我調錢，我這些錢都是放在辦公室」（見原審卷㈡第146頁背面、147頁），或謂：「她（指蔡金純）一次向我借 1,500萬元，因為我手上只有外幣，臺幣現金沒有那麼多，我需要時間兌換，她本來說希望我96年 4月份就要匯給她，我說我沒有辦法一次付那麼多給她，所以就分 2次…」（見本院重上字卷㈡第46頁背面），又或謂：「這兩筆是用外幣現金換成臺幣現金，再匯款給朱嬥瑄，因為我做生意需要，平時就有外幣現金放家中或銀行之保管箱」云云（見本院更一審卷第 113頁背面）。姑不論被上訴人陳述存放現金之地點，有辦公室、家中、銀行之前後差異，且其自稱僅因支付佣金需要，手邊隨時皆有7、800萬元以上之現金，殊與常情有悖；又果如被上訴人所稱係以家中存放外幣現金兌換新臺幣，理當存有換幣證明，乃其未能提出匯款日前以外幣兌換新臺幣之證明文件，其此部分陳述是否真實，即非無疑；而被上訴人又始終未能證明其資金來源，尚不得僅因其為上開 2筆匯款之匯款人，遽信其確有貸與交付蔡金純1,500萬元借款之事實。

㈡證人朱嬥瑄在原審證述：蔡金純透過訴外人蔡明姈介紹，向伊購買位於高雄澄清湖旁的房地，雙方以 1,700萬元成交，而蔡金純已將買賣價金分2次匯款予伊，金額各為700萬元及800萬元等情， 固與原審被告蔡金純陳述匯款之原因及情形相符。惟關於蔡金純與朱嬥瑄洽談房地買賣之地點，蔡金純在原審陳述：是在伊家裡談房地買賣的價錢，朱嬥瑄本人來一次， 另有一次是蔡明姈到伊家裡談等語 （見原審卷㈡第125 頁背面），此與證人朱嬥瑄、蔡明姈所證述：朱嬥瑄與蔡金純是約在台北市林森北路朱嬥瑄的辦公室見面，除彼二人外，另有蔡明姈及蔡金純的女兒在場等情（見原審卷㈡第143頁背面至145頁、本院更一審卷第 117頁背面），顯然不符，而依蔡金純所述，其係因購買房地始與朱嬥瑄初識謀面，二人並非舊識，則蔡金純就朱嬥瑄是否曾至其家中一事，應無記錯之可能，足見蔡金純與朱嬥瑄間是否確有上開買賣房地之事，並非無疑。又蔡金純、朱嬥瑄均未能提出房地買賣契約書，惟徵諸證人蔡明姈在本院證述：伊依朱嬥瑄告知之內容代擬買賣契約一式二份，依該買賣契約約定，第 1期款100萬元、第2期款700萬元、 第3期款700萬元等語（見本院更一審卷第117頁背面），亦與被上訴人先於96年4月20日匯款700萬元、再於同年6月4日匯款800萬元之情節不符。又蔡金純業已支付價款合計1,500萬元，佔買賣總價1,700萬元將近九成，卻始終並未送件辦理完納稅捐及移轉登記等手續，參諸證人蔡明姈證述：伊問蔡金純要登記給誰，但蔡金純一直未告知，故未辦理完稅及過戶等語（見原審卷㈡第 144頁、本院更一審卷第 118頁），似見蔡金純對於辦理移轉登記之事毫不在意，亦與一般買賣房地交易之情形有違。復參酌96至98年間房地產市場處於平穩時期，其售價應無大幅下降之可能，乃朱嬥瑄所有上開買賣標的即門牌號高雄縣○○路000巷0號房屋及其坐落土地，嗣於98年12月間僅以 1,260萬元出賣並移轉登記予訴外人宋漢棟，有上訴人提出之成交行情查詢及土地、建物登記謄本可稽（見本院重上字卷㈠第50、53至56頁），亦見蔡金純所稱其於96年間以 1,700萬元之價格向朱嬥瑄購買上開房地，應非真實。又蔡金純、朱嬥瑄、蔡明姈三人固均謂該房地買賣契約嗣因蔡金純反悔不買而解除，朱嬥瑄將所收取之價金 1,500萬元以現金退還予蔡金純等語（見原審卷㈡第125、144、145頁）， 惟該價金究係一次或分次退還，證人蔡明姈先係在原審證述：伊記得不是一次就退 1,500萬元現金，而是有分次，但分幾次伊忘了等語（見原審卷㈡第 144頁背面），嗣又在本院改稱：朱嬥瑄湊齊款項後通知伊，由伊將 1,500萬元一次交還給蔡金純等語（見本院更一審卷第 118頁），前後證述情節不一；而關於款項由何人退還一節，蔡金純在原審先係陳述：由朱嬥瑄分兩次拿現金至其家中退還（見原審卷㈡第 124頁背面），嗣在本院又改稱：係由蔡明姈分兩次拿現金至其家中退還等語（見本院更一審卷第 115頁），前後所述亦有歧異。另參諸證人朱嬥瑄證述：退還款項時，伊本來是說開票，但蔡金純不同意，希望退現金，伊分兩次各為700萬元、800萬元將現金交給蔡明姈，請其代為退還蔡金純等語（見原審卷㈡第 145頁），足見朱嬥瑄平日有使用支票之習慣，則其應會將現金存放銀行，乃其對於所退還高達700萬元或800萬元之大額現金，未能具體說明其來源，僅泛稱其從事房地產投資，手邊有現金可以動用云云（見原審卷㈡第 145頁背面），自難憑信。再者，蔡金純若果係向被上訴人借款以支付買賣價金，嗣因買賣契約解除而取回款項時，理當返還予被上訴人，始符常情；復徵諸蔡金純自稱其不接受匯款、支票之原因，係擔心被債權人查封等語（見本院更一審卷第 115頁），亦見其基於避債目的而積極隱匿財產，而蔡金純在本院證述其子林耿輝當時發現罹患胰臟癌，據醫師告知可能不久人世等語（見本院更一審卷第 115頁），則依常情判斷，蔡金純尤無可能將取回之借款交付予林耿輝主動償債，乃其竟謂取回1,500萬元現金後，並未返還予被上訴人，而係自留100餘萬元，將餘款交予林耿輝供其處理債務云云（見本院更一審卷第115頁背面、116頁），自難憑信。綜上各節，堪信蔡金純、朱嬥瑄二人間應無買賣房地之情，則蔡金純所稱其向被上訴人借款，並指示被上訴人匯交 1,500萬元予朱嬥瑄之原因即不存在，從而被上訴人抗辯蔡金純係為擔保該 1,500萬元借款而設定系爭抵押權云云，即難憑取。準此，被上訴人與蔡金純間實乃欠缺設定系爭抵押權之真意，而互為通謀虛偽設定系爭抵押權，依民法第87條第 1項前段規定，該抵押權之設定應屬無效。

四、復按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767條第 1項中段、第242條定有明文。本件上訴人請求撤銷林銓才、蔡金純就附表一土地（包括附表二土地在內）所為贈與之債權及物權行為，及命蔡金純塗銷該所有權移轉登記，業經本院前審判決上訴人勝訴，並經最高法院判決駁回林銓才、蔡金純之上訴確定，業如前述，則附表二土地即應回復為林銓才所有。被上訴人就該等土地所設定之系爭抵押權，乃通謀虛偽意思表示而屬無效，既經認定如前，則該抵押權設定登記對於林銓才之所有權自有妨害，是上訴人本於林銓才之債權人地位，自得代位行使民法第767條第1項中段之權利，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，此不因該無效之抵押權登記係定有存續期間之最高限額抵押權，而有不同，是被上訴人抗辯系爭抵押權為最高限額抵押權，上訴人不得任意請求塗銷云云，自有誤會。從而上訴人本於民法242條、第767條第 1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據，應予准許。又本件上訴人請求之目的已達，其另依民法第184條第1項、第185條第1項、第213條第1項規定而為同一請求（選擇合併）部分，即屬毋庸審究，附此敘明。

五、綜上所述，上訴人本於民法第242條、第767條第 1項中段規定，請求被上訴人應將附表二土地以臺北市古亭地政事務所96年文山字第123840號收件、於96年 4月25日所為系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬應予准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判決如主文第 2項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 450條、第78條，判決如主文。

民事第二十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。