臺灣高等法院103年度上字第1365號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 103年度上字第1365號

上訴人

劉綵蓉（原名劉梅花）

訴訟代理人

高亘瑩律師

複代理人

陳逸融律師

被上訴人

詹蔡琴

被上訴人

詹德潑 同上

共同訴訟代理人

謝天仁律師

上列當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國103年9月11日臺灣新北地方法院103年度訴字第187號第一審判決提起上訴，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按訴之預備合併其型態，有客觀的訴之預備合併與主觀的訴之預備合併之分。所謂「客觀的訴之預備合併」，即原告預慮其提起之某訴（先位之訴）無理由，同時提起不能並存之他訴（預備之訴），以備先位之訴無理由時，請求就預備之訴審判。此種訴之合併，以原告主張之數項法律關係不能並存為其要件（最高法院64年台上字第82號判例意旨參照）；所謂「主觀的訴之預備合併」，即在共同訴訟，或由共同原告對於同一被告起訴為預備之合併（複數原告之預備合併）；或由同一原告對於共同被告起訴為預備之合併（複數被告之預備合併）。關於主觀的訴之預備合併，實係法院依原告所為先位聲明及預備聲明定審判之順序，本於民事訴訟法採辯論主義之立法精神，尚非法所不許。此種訴訟，法院認先位之訴為有理由時，不必更就預備之訴審判，即以先位之訴有理由，為預備之訴之解除條件，預備之訴遂因解除條件之成就而失其效力。本件上訴人於原審起訴時，先位主張系爭借款為被上訴人詹蔡琴（下稱詹蔡琴）所借用，依消費借貸之法律關係，求為判決詹蔡琴應給付其新台幣（下同）300萬元本息；備位主張若本院認系爭借款並非詹蔡琴所借用，則被上訴人詹德潑（下稱詹德潑，與詹蔡琴合稱被上訴人）既與詹蔡琴同往向其借款，顯見系爭借款與其等家族間之事有關，請求詹德潑應給付其300萬元本息；其性質為同一原告對於複數被告起訴為預備之合併，且數項法律關係不能並存，兼具「主觀預備訴之合併」、「客觀的訴之預備合併」之情形。上訴人所提本件預備合併之訴，其基礎事實同一，攻擊防禦方法亦得相互為用，且備位訴訟之被告詹德潑於原審未拒卻而應訴；經原審為上訴人敗訴之判決，上訴人就其先、備位之訴皆提起上訴，本院自得就先、備位之訴併予審究，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：詹蔡琴與其配偶即詹德潑同往向伊借款300萬元（下稱系爭借款），並由詹蔡琴提供門牌新北市○○區○○路000巷0弄0號房屋及其坐落基地（下稱系爭板橋房地），於民國97年3月18日設定新台幣（下同）300萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）作為系爭借款之擔保，伊於系爭抵押權設定後，即於97年3月20日匯款293萬元至詹蔡琴所指定之百創興業公司（下稱百創公司）帳戶，伊已於102年9月12日以律師函通知詹蔡琴，請其於函到一個月內清償債務，現已屆期，詹蔡琴自負有返還借款之義務；又倘本院認系爭借款非詹蔡琴所借用，則詹德潑既與詹蔡琴同往向伊借款，顯見系爭借款與其等家族間之事有關，故併向詹德潑起訴請求返還系爭借款等情。爰依消費借貸之法律關係，先位求為判決詹蔡琴應給付伊300萬元，並加計自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，備位求為判決詹德潑應給付伊300萬元，並加計自民事準備書狀四送達翌日起算之法定遲延利息（原審為上訴人敗訴之判決，經其不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠先位部分：⒈原判決廢棄；⒉詹蔡琴應給付伊300萬元，並加計自支付命令送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；⒊願供擔保請准宣告假執行；㈡備位部分：⒈原判決廢棄；⒉詹德潑應給付伊300萬元，並加計自民事準備書狀四送達翌日起至清償日止之法定遲延利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：系爭借款係被上訴人之子即訴外人詹凱麟（下稱詹凱麟）所借用，詹凱麟因所設立之百創公司有資金需求而向上訴人借款，由上訴人將款項匯至百創公司帳戶，上訴人要求詹凱麟開立本票，並要求詹蔡琴設定系爭抵押權，及詹德潑提供坐落永靖鄉港新段107地號土地（下稱系爭永靖土地）設定200萬普通抵押權（下稱系爭永靖土地抵押權）作為擔保，系爭借款非被上訴人所借用，且已清償完畢等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、上訴人主張詹蔡琴於97年3月18日提供系爭板橋房地設定系爭抵押權予上訴人；詹德潑於97年3月10日提供系爭永靖土地設定系爭永靖土地抵押權予上訴人；上訴人於97年3月7日匯款110萬元至百創公司帳戶，另於97年3月20日匯款293萬元至百創興業公司帳戶等情，有卷附他項權利證明書、土地登記第二類謄本、抵押權設定契約書、彰化銀行匯款申請書可稽（見原審司促卷第5頁，原審卷第18至20頁、第142至146頁、第154至155頁，本院卷㈠第13至15頁），並為兩造所不爭執（見本院㈠卷第153頁），堪信為真。又上訴人主張系爭借款為詹蔡琴所借用，詹蔡琴負有返還借款之義務；又倘本院認系爭借款非詹蔡琴所借用，則詹德潑既與詹蔡琴同往向其借款，顯見系爭借款與其等家族間之事有關，故併向詹德潑起訴請求返還系爭借款等情，則為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件所應審究者，為上訴人先位請求詹蔡琴給付其300萬元本息，是否有據？若否，上訴人備位請求詹德潑給付其300萬元本息，是否有據？茲分別論述如下。

四、上訴人先位請求詹蔡琴給付300萬元本息，是否有據？

㈠、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條定有明文。又按債權債務之主體，應以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，即對於債權人當然負契約上當事人應有之責任（最高法院18年上字第1609號、18年上字第1422號判例意旨參照）。另按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債權人及抵押債務人為何人，並所擔保之債權為何種債權，均應以設定登記之內容為準（最高法院85年度台上字第3105號判決參照）。

㈡、上訴人主張被上訴人同往向其借用系爭借款，並由詹蔡琴提供系爭板橋房地，於97年3月18日設定系爭抵押權，擔保詹蔡琴於97年3月6日所立借據及支票發生之債務，其於系爭抵押權設定後，即於97年3月20日匯款293萬元至詹蔡琴所指定之百創公司帳戶等情，有卷附土地登記謄本、抵押權設定契約書、匯款單可參（原審卷第18至20頁、第142至146頁、第154至155頁），則詹蔡琴對上訴人有匯款及其有設定系爭抵押權等情，並不爭執，是契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記；而上訴人於97年3月18日設定系爭抵押權後，旋於97年3月20日即匯款至詹蔡琴指定之帳戶，應認上訴人確有出借系爭借款予詹蔡琴。又參以證人張秀李於本院到庭證稱略以：系爭板橋房地係其與上訴人、被上訴人及代書王柏棠同往臺北辦理借款設定抵押之事，此筆借款金額為300萬元，借款一事為上訴人與詹蔡琴協商確定，且借貸款項係在設定抵押後始匯款等語（見本院卷第93頁反面、第94頁）；核與證人即辦理系爭抵押權之代書王柏棠於本院到庭證稱略以：系爭抵押權當日在場者有其與上訴人、被上訴人及張秀李，借款人為詹蔡琴夫婦，故由詹蔡琴提供系爭板橋房地設定抵押權等情相符（見本院卷第93頁反面及第96、97頁）；由上以觀，益證上訴人主張詹蔡琴有向其借用系爭款項，並提供系爭板橋房地用以擔保，應可採信。況系爭抵押權為普通抵押權，其成立以債權已存在為前提，債權若不存在，普通抵押權亦不成立，且抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準；則若詹蔡琴並未向上訴人借款300萬元，衡情豈有提供系爭板橋房地設定系爭抵押權予上訴人以擔保債務之舉？何以抵押權設定契約書及登記簿謄本均載明債務人為詹蔡琴？故詹蔡琴既向上訴人借款，並提供系爭板橋房地用以擔保，上訴人並已將款項匯至詹蔡琴指定之帳戶，足見上訴人與詹蔡琴確有借貸之合意，上訴人並有交付款項之事實，堪認詹蔡琴確為系爭借款之借款人甚明。

㈢、被上訴人雖抗辯：詹凱麟因所設立之百創公司有資金需求，於97年間向上訴人借款，並由詹蔡琴於97年3月18日設定系爭抵押權，另由詹德潑於97年3月10日設定系爭永靖抵押權予上訴人，而系爭借款亦係匯至詹凱麟所經營之百創公司，上訴人未提出系爭抵押權所載之借據及支票證明詹蔡琴為債務人，故系爭借款之債務人為詹凱麟云云，惟查：

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。另各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證（最高法院99年度台上字第483號民事裁判意旨參照）。

⒉系爭抵押權設定契約書其上之義務人兼債務人係記載為詹蔡琴，擔保債總金額為300萬元，擔保債權種類及範圍則載明擔保債務人對抵押權人於2008年3月6日所開立支票、借據所發生之債務（見本院卷第14至15頁），業如前陳；又參以證人張秀李、王柏棠於本院均到庭證稱系爭借款為詹蔡琴向上訴人所借用乙情（見本院卷第93頁至第97頁）；則系爭借款既係詹蔡琴向上訴人所借用，系爭抵押權之債務人並登記為詹蔡琴，是消費借貸契約之當事人，應以出名締結契約之當事人為準，且金錢借貸契約非要式契約，雙方貸與及借用金錢之意思合致並交付借款後即成立生效，貸與人所移轉之金錢從何而來，及借用人款項之用途為何，要非所問；準此，系爭借款既為詹蔡琴向上訴人借用，並設定系爭抵押權用以擔保，且上訴人已將款項匯至詹蔡琴指定之帳戶，是無論上訴人與詹蔡琴間有無簽署借據、詹蔡琴是否開立票據，及上訴人究依詹蔡琴之指示將款項匯至何帳戶，仍應認成立消費借貸契約之合意應存在於上訴人與詹蔡琴間，要難僅因上訴人未提出借據、支票，及系爭借款係匯至詹凱麟所經營之百創公司，即可謂系爭借款之債務人為詹凱麟。

⒊又依系爭永靖土地抵押權設定契約書內容以觀，義務人兼債務人係記載為詹德潑，擔保債總金額為200萬元，擔保債權種類及範圍則載明擔保債務人對抵押權人之債務（見原審卷第142至146頁），足見系爭永靖土地抵押權所擔保債務之債務人係詹德潑，亦非為詹凱麟；且該抵押權擔保之債務金額係200萬元，與系爭借款之金額（300萬元）全然不符，自難認系爭永靖土地抵押權，係為擔保系爭借款。況證人張秀李於本院到庭係證稱略以：系爭抵押權所擔保之借款金額為300萬元，係詹蔡琴所借用，系爭永靖土地抵押權所擔保之債務則為詹德潑所借用，詹德撥所借用之債務已清償，故系爭永靖土地抵押權已塗銷等語（見本院卷第94頁反面、第95頁），並參以系爭永靖土地抵押權因已獲清償，嗣於99年4月2日塗銷抵押權登記（見原審卷第41頁）乙情，益證系爭永靖抵押權與系爭借款無涉；故被上訴人抗辯詹凱麟因所設立之百創公司有資金需求，於97年間向上訴人借款，並由詹蔡琴於97年3月18日設定系爭抵押權，另由詹德潑於97年3月10日設定系爭永靖抵押權予上訴人，而系爭借款亦係匯至詹凱麟所經營之百創公司，故系爭借款之債務人為詹凱麟云云，並不可採。

㈣、被上訴人雖又抗辯：詹蔡琴已清償共110萬元，詹德潑亦清償176萬5356元，且詹德潑所經營之常暉國際有限公司（下稱常暉公司）亦已先後清償合計1228萬8286元，則系爭債務已清償完畢云云，然查：

⒈按請求清償債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，最高法院28年上字第1920號判例亦可參照。查被上訴人固抗辯系爭借款之借款人為詹凱麟，及系爭債務已清償完畢云云，惟其既自陳系爭借款存在，僅就系爭借款之借款人為何人及清償與否為爭執，則被上訴人自應就其抗辯系爭債務已清償完畢乙情，負舉證之責。

⒉詹蔡琴固曾依序各清償上訴人100萬元、10萬元，並書立證明書2紙為據，然觀諸詹蔡琴所書具證明書之內容，係分別記載「本人詹蔡琴將借款金額新台幣壹佰萬元整，於中華民國九十九年四月六日已歸還劉梅花‧‧」、「本人詹蔡琴將借款金額新台幣壹拾萬元整，於中華民國99年6月18日歸還劉梅花‧‧」等語（見原審卷第21至22頁），其上均未表明係用以清償系爭借款，且所載借款金額（100萬元、10萬元）及時間皆與系爭借款不符；又詹德潑雖曾匯款176萬5356元至上訴人之帳戶（見原審卷第26頁），然此匯款金額與系爭借款亦顯不相符，自難僅憑詹蔡琴已清償110萬元、詹德潑亦清償176萬5356元，即認系爭借款已清償。且參以證人張秀李亦於本院到庭證稱略以：詹蔡琴所清償之110萬元及詹德潑所清償之176萬5356元，係用以清償系爭永靖土地抵押權所擔保之債務，而非系爭借款（見本院卷㈠第94頁反面）；由此可證，詹蔡琴辯稱就系爭借款已清償110萬元及詹德潑辯稱就系爭借款已清償176萬5356元云云，均無可取。

⒊又觀諸被上訴人所自行制作有關常暉公司自98年起至101年間止，各以支票或匯款給付上訴人款項之明細及內容，其金額與系爭借款均不相符；參以證人張秀李於本院到庭證稱略以：詹德潑其後因所開設之常暉公司向上訴人借款時，係交付以常暉公司名義所開立之支票予上訴人等語（見本院卷㈠第95頁背面）；且被上訴人亦自承常暉公司自98年起至101年間止，有先後向上訴人借款2755萬6075元，已陸續返還3026萬1720元等語（見本院卷㈠第180頁），足見常暉公司縱有於前開時間各以被上訴人表列之支票或匯款返還上訴人款項，惟亦僅能認該等款項係用以清償常暉公司另所積欠上訴人之債務，亦難僅因常暉公司有於前開時間各以被上訴人表列之支票或匯款予上訴人，即可謂系爭債務已清償。況倘系爭借款確已清償，則系爭抵押權為普通抵押權，若擔保之債權不復存在，衡情詹蔡琴要無迄未請求塗銷系爭抵押權之理，益證系爭借款確未清償至明。此外，被上訴人無法就清償乙節提出其他證據，堪認被上訴人仍積欠系爭借款。故被上訴人抗辯詹蔡琴已清償共110萬元，詹德潑亦清償176萬5356元，且詹德潑所經營之常暉公司亦已先後清償合計1228萬8286元，則系爭債務已清償完畢云云，仍不可採。

㈤、綜上，系爭借款係詹蔡琴向上訴人所借用，且提供系爭板橋房地於97年3月18日設定系爭抵押權，系爭借款之債務人應為詹蔡琴，系爭借款迄未清償，該款項並未有約定返還期限，而上訴人已於102年9月12日函知詹蔡琴清償債務，復以支付命令送達催告詹蔡琴返還，惟迄今仍未返還，詹蔡琴應自支付命令送達翌日即102年11月14日（見原審司促卷第19頁）起負遲延責任（民法第229條第2項參照）。準此，上訴人依消費借貸之法律關係，訴請詹蔡琴如數返還系爭借款，並加計自支付命令送達翌日即102年11月14日起算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許。

㈥、另按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。上訴人先位之訴關於請求詹蔡琴給付系爭借款部分既為有理由，則上訴人備位之訴請求詹德潑給付系爭借款之解除條件即已成就，本院就備位之訴自無庸再行審酌及裁判，附此敘明。

五、從而，上訴人依消費借貸法律關係，請求詹蔡琴給付其300萬元，並加計自102年11月14日（見原審司促卷第19頁）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。又上訴人及詹蔡琴分別陳明願供擔保聲請為准、免假執行之宣告，經核並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至本件上訴人先位之訴既為有理由，則其備位之訴即無須審酌及裁判，原審就備位之訴一併駁回上訴人之訴部分，即有未當，應認此部分上訴亦有理由，應併予廢棄（僅無庸另行裁判而無主文之諭知），併此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件先位之訴部分上訴為有理由，備位之訴毋庸審酌，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。