臺灣高等法院103年度抗字第1965號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度抗字第1965號

抗告人

兆豐國際商業銀行股份有限公司

法定代理人

蔡友才

上列聲請人與相對人謝諒獲等間返還擔保金事件，抗告人對於中華民國103年10月31日臺灣士林地方法院103年度事聲字第15號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件相對人謝謝國際聯合律師事務所與案外人吳祚大、美商優尼康赫斯國際公司（下稱優尼康赫斯公司）間請求給付委任律師報酬聲請發支付命令，經原法院以95年度促字第3310號支付命令（下稱系爭支付命令）令吳祚大、優尼康赫斯公司應連帶給付美金9萬元及法定遲延利息，並於民國（下同）95年5月3日確定（見原法院95年度促字第3310號支付命令卷第44頁）。相對人旋即以系爭支付命令為執行名義，向原法院民事執行處對債務人吳祚大聲請強制執行（原法院95年度執字第14043號，下稱系爭執行事件），吳祚大因對系爭支付命令聲請再審（原法院95年度再字第2號聲請支付命令再審事件，下稱系爭支付命令再審事件），並聲請系爭執行程序停止執行，經原法院以95年度聲字第1171號裁定命吳祚大供擔保新台幣（下同）151萬元後，原法院系爭執行事件之強制執行程序，於系爭支付命令再審事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止（見本院卷第29頁）；吳祚大因之提供151萬元為擔保金，於96年1月4日提存於原法院提存所為擔保金（原法院96年度存字第46號提存事件）。嗣吳祚大提起系爭支付命令再審事件，經原法院95年度再字第2號裁定駁回其再審之聲請（見本院卷第30頁），吳祚大不服提起抗告，經本院96年度抗字第648號裁定駁回抗告（見本院卷第31-32頁），吳祚大不服提起再抗告，經最高法院以96年度台抗字第661號裁定廢棄原裁定，發回由本院更為裁定（見本院卷第33頁）；本院復以96年度抗更㈠字第41號裁定抗告駁回（見本院卷第34-35頁），吳祚大又不服提起再抗告；最高法院又以97年度台抗字第587號裁定廢棄原裁定（見本院卷第36頁），本院再以97年度抗更㈡字第42號裁定將原法院第一審之裁定廢棄（見本院卷第37-38頁）；原法院遂以98年度再更一字第1號判決駁回再審之訴（見本院卷第39-41頁），吳祚大又不服提起上訴，經本院以99年度上易字第816號判決駁回上訴（見本院卷第42-44頁）；吳祚大不服提起第三審上訴，經最高法院101年度台上字第240號裁定駁回確定（見本院卷第45-46頁），業據本院調閱上開卷證審閱無訛。另抗告人因主張對吳祚大有債權360萬元未獲清償而執有臺灣臺南地方法院97年度執字第37415號債權憑證（見原法院101年度司聲字第361號卷第13頁），債務人吳祚大就其因系爭支付命令再審事件聲請停止強制執行所提出之系爭擔保金151萬元，業因本案訴訟終結，竟怠於行使其擔保金返還之請求權，因之請求代位吳祚大，向原法院提存所請求返還系爭提存款。原法院司法事務官於103年1月7日以102年度司聲字第478號裁定駁回其聲請，抗告人提出異議，復經原法院於103年10月31日裁定駁回，抗告人不服，提起本件抗告。

二、抗告意旨略以：抗告人業已於101年5月18日寄發存證信函予吳祚大，促其於接獲信函五日內，依民事訴訟法第104條之規定就系爭擔保金行使權利，行使其返還請求權，然吳祚大均未為之，顯已怠於行使權利；又抗告人前向原法院代位吳祚大聲請通知相對人行使權利，然為原法院以101年度司聲字第361號裁定以相對人業已提起原法院101年度重訴字第262號、300號損害賠償事件為由，而駁回抗告人之聲請。上開損害賠償事件，相對人均因未繳納裁判費遭法院駁回確定，是相對人並未行使其權利，而應無催告必要，是抗告人基於民法第242條代位吳祚大，本於民事訴訟法第106條準用同法第104條第1項第3款之規定，自得請求返還系爭擔保金，原裁定駁回其異議未洽，應予廢棄云云。

三、按返還擔保金，依民事訴訟法第106條準用同法第104之規定，須符合：⑴應供擔保之原因消滅者；⑵供擔保人證明受擔保利益人同意返還者；⑶訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者之要件，法院始得裁定返還擔保金。而所謂「應供擔保之原因消滅」者，在釋明假扣押之原因而供擔保之場合，因其係擔保債務人因假扣押所受之損害，故必待無損害發生，或債權人本案訴訟全部勝訴確定，或就債務人所生之損害已經賠償時，始得謂供擔保之原因消滅（最高法院69年度臺抗字第286號裁定參照）。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定，此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年台抗字第240號判例參照）。

四、經查，原法院因吳祚大之聲請而以95年度聲字第1171號裁定准許吳祚大以151萬元供擔保後，原法院95年度執字第14043號執行事件之強制執行程序，於原法院95年再字第2號給付委任報酬事件判決確定、和解或撤回起訴前應暫予停止，吳祚大旋依此裁定提供151萬元為擔保金，並以原法院96年度存字第46號提存事件提存在案，業經調閱該案提存事件卷宗審閱無訛；而吳祚大所提起之原法院95年度再字第2號給付委任報酬再審之訴事件，業經原法院、本院迭次駁回，最後經最高法院以101年度台上字第240號裁定駁回而告確定，已如前述，抗告人以吳祚大怠於催告相對人行使權利，而於101年間代位吳祚大就上開151萬元擔保金聲請相對人行使權利，經原法院司法事務官以101年度司聲字第361號裁定以相對人業已提起損害賠償訴訟，並非未行使權利為由而駁回抗告人之聲請確定一情（見本院卷第48頁），亦經調閱原法院101年度司聲字第361號卷查閱無誤；而相對人固曾於101年間，就吳祚大於原法院96年度存字第46號事件所提存之系爭151萬元擔保金行使權利，提起因停止執行所生損害之賠償訴訟而為損害賠償之請求，然先後經原法院於101年7月31日以101年度重訴字第300號、於101年8月17日以101年度重訴字第262號，以未補正繳納裁判費為由，均駁回其起訴（見本院第50-53頁），是相對人關於系爭執行停止，是否受有損害，雖經相對人起訴遭駁回確定，然並未經實體審理而為認定，尚不足認相對人因原法院95年度執字第14043號執行事件之停止，確無損害發生。至於，抗告人前曾代位吳祚大聲請對相對人為行使權利之催告，雖經原法院司法事務官以101年度司聲字第361號裁定認相對人業已起訴請求損害賠償為由而駁回其聲請確定，然嗣後上開相對人對吳祚大所提起之損害賠償訴訟均因未繳足裁判費遭駁回確定，應視為相對人未曾起訴行使其權利，自難以認定相對人已受依民事訴訟法第104條第1項第3款所定之催告，抗告人仍應代位吳祚大踐行該條規定之程序，始得依法行使擔保金之返還請求權。是本件抗告人聲請代位吳祚大行使發還擔保金之權利，即非有據。原法院司法事務官裁定駁回抗告人之聲明，並無不合。原法院維持司法事務官所為之裁定，駁回抗告人之異議，核無違誤。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

民事第十庭