臺灣高等法院103年度上字第14號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　 103年度上字第14號

附帶上訴人　　黃煜森

即被上訴人

樓

即被上訴人

黃鍾順琴

即被上訴人

陳鍵賢

即被上訴人

黃繼賢

兼上四人

訴訟代理人

黃秋媛

訴訟代理人

附帶被上訴人 柯富元

訴訟代理人

掬水軒食品股份有限公司

法定代理人

毛俊宗

上列附帶上訴人即被上訴人因與上訴人即附帶被上訴人掬水軒開發股份有限公司間損害賠償事件，上訴人掬水軒開發股份有限公司對於中華民國102年11月6日臺灣臺北地方法院101年度訴字第2469號第一審判決，提起上訴， 被上訴人除對上訴人掬水軒開發股份有限公司提起附帶上訴外，併同對原審同案被告柯富元、掬水軒食品股份有限公司提起附帶上訴，另再為訴之追加，本院裁定如下：

主文

理由

一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止， 民事訴訟法第170條有明文規定，復按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條第1項亦規定甚詳。本件附帶被上訴人掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒食品公司）之法定代理人已由柯富元變更為毛俊宗，有股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷第127頁）， 毛俊宗具狀聲明承受訴訟，應予准許。

二、次按附帶上訴乃被上訴人對於所受不利益之第一審終局判決，利用他造提起之上訴程序，附帶聲明不服，而請求第二審法院廢棄或變更原判決之制度（ 最高法院102年度台簡抗字第140號裁定參照）， 是附帶上訴須由被上訴人對於上訴人提起，在通常之共同訴訟，其共同訴訟人中之一人或數人提起上訴者，其效力不及於他共同訴訟人，故對於未提起上訴之人，不得提起附帶上訴（最高法院28年上字第2027號判例要旨參照）。另按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。 又民法第275條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益，亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於其個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定，自應適用上開民事訴訟法之規定（最高法院33年上字第4810號判例要旨參照）。惟被告一人提出基於其個人關係之抗辯有理由者，對其餘共同被告尚非屬必須合一確定；被告一人提出非基於其個人關係之抗辯，非有利於共同訴訟人者，對其餘共同被告亦非屬必須合一確定，均無適用上開民事訴訟法規定之餘地。

三、附帶上訴人即被上訴人黃煜森、黃鍾順琴、陳鍵賢、黃繼賢、黃秋媛（下合稱黃秋媛等5人）起訴主張， 附帶被上訴人即原審同案被告柯富元因擔任上訴人即附帶被上訴人掬水軒開發股份有限公司（下稱掬水軒開發公司）法定代理人，以掬水軒開發公司名義販售該公司所興建購物中心（下稱系爭購物中心）中「百貨精品專區」、「招財金店面」之預購單位為由，向社會不特定民眾募集資金，而違反銀行法等規定，經法院為有罪判決確定（ 本院100年度金上重訴字第17號刑事判決）。掬水軒開發公司為同案被告掬水軒食品公司所投資設立，柯富元則為該2公司之法定代理人，爰依民法第184條第1項、第2項規定，請求柯富元、掬水軒食品公司與掬水軒開發公司連帶賠償黃秋媛新臺幣（下同）159萬元；黃煜森、黃鍾順琴329萬元；陳鍵賢98萬元；黃繼賢6萬元，及均自101年5月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷㈠第7頁、本院卷第116頁）。

四、原審判決：

㈠掬水軒開發公司應給付黃秋媛140萬4千元及其中54萬元自民國（下同）102年5月23日起；54萬元自101年9月14日起；10萬8千元自101年9月30日起；10萬8千元自101年9月30日起；10萬8千元自101年10月21日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息。

㈡掬水軒開發公司應給付黃煜森、黃鍾順琴291萬6千元及其中54萬元自102年5月21日起；237萬6千元自101年9月14日起，均至清償日止按年息百分之5計算之法利。

㈢掬水軒開發公司應給付陳鍵賢98萬元及其中86萬4千元自101年8月29日起；11萬6千元自101年5月20日起，均至清償日止按年息百分之5計算之利息（見原審卷㈡第198頁反面-199頁）。

㈣掬水軒開發公司應給付黃繼賢5萬4千元及自101年11月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息（見原審卷㈡第198頁反面）。

㈤黃秋媛等5人其餘之訴駁回。

㈥黃秋媛等5人勝訴部分分別為准、免假執行諭知。

㈦黃秋媛等5人其餘假執行之聲請均駁回。

五、掬水軒開發公司不服，提起上訴後，黃秋媛等5人亦不服 ，並就原審判決駁回其等請求掬水軒開發公司給付之其餘請求部分，一部提起附帶上訴，另對原審駁回其等請求柯富元、掬水軒食品公司連帶賠償部分之訴，提起附帶上訴，聲明（見本院卷第105頁）：

㈠原判決駁回黃秋媛等5人後開第二項之訴及假執行之聲請均廢棄。

㈡上廢棄部分：

⒈柯富元、掬水軒食品公司應與掬水軒開發公司連帶給付黃秋媛159萬元及法定遲延利息。

⒉柯富元、掬水軒食品公司應與掬水軒開發公司連帶給付黃昱森、黃鍾順琴329萬元及法定遲延利息。

⒊柯富元、掬水軒食品公司應與掬水軒開發公司連帶給付陳鍵賢98萬元及法定遲延利息。

⒋柯富元、掬水軒食品公司應與掬水軒開發公司連帶給付黃繼賢6萬元及法定遲延利息。並願供擔保請准宣告假執行。另又追加柯富元、掬水軒食品公司應與掬水軒開發公司再連帶給付黃秋媛1萬4千元及自100年8月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；黃煜森、黃鍾順琴9萬8千元及自100年8月15日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。黃繼賢2千元及自100年10月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。陳鍵賢1萬2千元及自100年7月30日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息（見本院卷第154頁）。

六、掬水軒開發公司提起上訴， 抗辯黃秋媛等5人未發生行使贖回權之效果；如已合法行使贖回權，即未有再重領回租金收益之可能（見本院卷第22-25頁）， 亦即係基於其個人與黃秋媛等5人間契約關係事由之抗辯，對柯富元、 掬水軒食品公司均非屬必須合一確定，況， 原審已駁回黃秋媛等5人對柯富元、掬水軒食品公司全部之訴，掬水軒開發公司本件上訴，對柯富元、掬水軒食品公司無任何利益，無適用民事訴訟法56條第1項第1款規定之餘地，掬水軒開發公司提起上訴之效力不及於他共同訴訟人。是附帶上訴人對於未提起上訴之附帶被上訴人柯富元、掬水軒食品公司，提起本件附帶上訴，於法不合，應予駁回。其訴之追加亦不應准許，應併予駁回。

七、據上論結，本件附帶上訴、追加之訴為不合法，爰裁定如主文。

民事第十五庭