臺灣高等法院103年度非抗字第12號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　 103年度非抗字第12號

再抗告人

楊進益

再抗告人

江麗君

再抗告人

楊芷瑋

再抗告人

何昱志

代理人

劉韋廷律師

　　　　　　江皇樺律師

　　　　　　王奕仁律師

上列再抗告人因與相對人發興建材股份有限公司間選派檢查人事件，對於中華民國103年1月8日臺灣新北地方法院102年度抗字第242號裁定提起再抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、按對於非訟事件抗告法院之裁定再為抗告，得以其適用法規顯有錯誤為理由，非訟事件法第45條第3項定有明文。又適用法規顯有錯誤，係指適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言，不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據及認定事實錯誤之情形在內。

二、次按原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者，其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項第4款定有明文。再按公司與董事間訴訟，除法律另有規定或股東會另選代表公司為訴訟之人外，由監察人代表公司，為公司法第213條所明定。所謂公司與董事間訴訟，無論由何人提起，均有其適用，且不限於其訴之原因事實係基於董事資格而發生，即其事由基於個人資格所生之場合，亦包括在內（最高法院69年度台上字第846號、98年度台抗字第844號民事裁判要旨參照）。

三、再抗告人於102年1月24日以楊進益為相對人發興建材股份有限公司（下稱發興公司）之法定代理人，發興公司已發行股份總數共計29,600股，再抗告人自100年10月19日起即持有發興公司股份，且至今均為發興公司股東，持有股份總數為5,223股，符合公司法第245條第1項規定繼續1年以上持有已發行股份總數3%以上之股東，自得聲請選派檢查人；又訴外人即發興公司會計江楊美雲負責公司會計帳目、銀行往來、繳交勞健保費、支付款項等工作，竟有會計帳目資金流向、進貨與銷帳收入不成比例，存出保證金用途不明，油費不正常增加等情形，卻拒絕或拖延提供相關會計表冊與再抗告人，再抗告人難以勾稽查核發興公司資金往來狀況，為免股東權益受損，爰依公司法第245條第1項規定，聲請原法院選派陳錫智會計師為檢查人等語。案經原法院102年度司字第20號裁定改列楊進坤為發興公司法定代理人，並以再抗告人暫無行使少數股東權之必要，駁回再抗告人之聲請後，再抗告人提起抗告，經原法院102年度抗字第242號裁定仍列楊進坤為發興公司法定代理人，並以無選派檢查人之必要，駁回抗告，再抗告人不服，提起本件再抗告。

四、經查：

㈠再抗告人楊進益原任發興公司董事長，於101年1月30日召開股東會，未以投票方式，而以全體股東協調推舉董監事人選並討論後，改選楊進坤、楊美雲、楊美春、王金龍（下稱楊進坤等4人）及江麗君為董事，楊美鳳仍為監察人等情，有系爭股東會記錄可稽（見原法院司字卷第41-45頁），即系爭股東會選出上開董監事，係以協調推舉討論方式產生，違反公司法第198條第1項規定累積投票制之規定，屬決議方法之違反，依同法第189條規定發興公司股東得自決議之日起30日內訴請法院撤銷該決議，並非當然無效。惟系爭股東會決議選出上開董監事後，楊進坤等4人於101年12月26日召開董事會，並推選楊進坤擔任發興公司董事長等情，固有發興公司董事會議事錄、董事會簽到簿可憑（見原法院司字卷第116-118頁）。按股份有限公司設立董事會之趣旨，在使全體董事經參與董事會會議，互換意見，詳加討論後，決定公司業務執行之方針，是公司法第203條、第204條、第205條第3項、第4項規定董事會之召集程序，俾利全體董事出席董事會，以議決公司業務執行之計策，董事會召集程序違反法令時，其所為決議，應屬無效。即系爭股東會決議係以出席股東間之協議選任上開董事，並非以法定累積投票制方式為之，已如前述，是上開董事無從依公司法第203條第1項但書規定，由得選票代表選舉權最多之董事召集系爭董事會；且系爭董事會係由楊進坤等4人逕自召集，董事會之召開日期為101年12月26日，系爭股東會改選上開董事之日期係於101年1月30日，二者相距日期，顯逾公司法第203條第2項：每屆第1次董事會「應」於改選後「15日內」召開之規定，此亦未經主管機關許可，逕由楊進坤等4人開會議決，董事江麗君則未參與召集或出席董事會，與公司法第203條規定不符，故系爭董事會選任楊進坤為發興公司董事長之決議，自屬無效。又公司法既已明定董事會之召集程序，系爭董事會之召集程序即無類推適用公司法第203條第1項或第208條第3項規定之餘地。即系爭董事會因召集程序違法而當然無效，致發興公司董事會無法召開行使職權，發興公司董事長迄未合法選出，此與公司法第208條第3項規定董事長請假或因故不能行使職權時所設「代理人」產生方式之情形不同，且非類似，無從類推適用公司法第208條第3項規定認楊進坤已依系爭董事會中董事之互推而得代理發興公司董事長職務之餘地，此部分業經最高法院103年度台抗字第136號裁定確定。

㈡依系爭股東會決議，發興公司於101年1月30日已改選楊進坤等4人及江麗君為董事，楊美鳳為監察人，惟發興公司董事長迄未合法選出如前述。依目前發興公司登記資料，亦記載楊美鳳為監察人，有發興公司登記資料附卷可考。是再抗告人江麗君既具有董事資格，再抗告人於102年1月24日依公司法第245條第1項規定，聲請法院選派檢查人，屬公司與董事間之訴訟（非訟事件），依公司法第213條規定，應由監察人楊美鳳為法定代理人代表相對人。再抗告人於原法院列楊進益為相對人之法定代理人，其程序要件即有欠缺，且此項程序要件之欠缺並非無從命為補正，原法院未依職權調查上開程序要件有無欠缺，亦未定期間先命補正，遽於原裁定逕列楊進坤為其法定代理人，即難謂已經法定代理人合法代理。從而，原法院裁定駁回再抗告人之聲請及抗告部分，雖未經再抗告人指摘，但既於法未合，自難以維持，應予廢棄並發回原法院更為適法之處理。

五、據上論結，本件再抗告為有理由，爰裁定如主文。

民事第十八庭