臺灣高等法院104年度上易字第739號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第739號

上訴人即附

帶被上訴人

即追加原告

崔人驊

即追加原告

崔馨勻

即追加原告

連穎東

共同訴訟代理人

崔益榮

共同訴訟代理人

被上訴人即

共同訴訟代理人

附帶上訴人

即追加被告

江春盛

訴訟代理人

郭芳宜律師

上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國104年4月7日臺灣新北地方法院103年度訴字第1676號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於105年1月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者；擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2、3款規定自明。經查，本件上訴人即附帶被上訴人即追加原告崔人驊、崔馨勻、連穎東（下合稱上訴人）於原審請求被上訴人即附帶上訴人即追加被告江春盛（下稱被上訴人）應給付新臺幣（下同）533萬6,564元及自民國97年3月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣原審判決被上訴人應給付56萬5,325元及自103年4月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，上訴人就敗訴部分即477萬1,239元及自97年5月1日起算之遲延利息提起上訴（見本院卷㈠第10、84頁）；嗣於本院審理中，迭次為變更聲明，最後請求被上訴人應給付上訴人㈠56萬5,325元自97年5月1日起至103年4月25日止，按年息5%計算之利息；㈡81萬8,168元，及自97年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷㈢第41頁)，此部分核屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，無須經被上訴人之同意。又上訴人於原審起訴主張被繼承人江鳳山於78年7月4日去世，兩造均為江鳳山之繼承人，詎被上訴人假藉抵繳遺產稅之名義，與訴外人曾景煌(下簡稱曾景煌)勾串詐騙上訴人在相關文件上用印，盜賣遺產其中如附表所示16筆土地(下稱系爭土地)及另4筆土地，總價金1,054萬7,000元，所得價款並未分配予上訴人，獲有不當得利，依民法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人返還前開應繼分1/5款項138萬3,493元(565,325+818,168=1,383,493)。嗣於本院審理中，另主張被上訴人與曾景煌偽造文書，未得上訴人同意，共同為上開詐騙行為，不法侵害上訴人之權益，亦得依民法第184條侵權行為之法律關係，請求被上訴人應賠償系爭土地之104年公告現值乘上109.1%再扣除上開138萬3,493元後之1,254萬1,806元，及自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷㈢第41頁)，核屬訴之追加。被上訴人雖表明不同意上訴人為追加，惟原訴與追加部分均須就被上訴人有無詐欺上訴人在相關文件上用印，擅將部分遺產即系爭土地賤價出售予曾景煌等情事加以認定，二者之訴訟及證據資料有其社會事實上之共通性及關聯性，追加之訴仍有繼續使用之可能性及價值，宜利用同一訴訟程序加以審理，藉以一次解決本件紛爭俾符訴訟經濟要求，且對於被上訴人程序權之保障亦無不利影響，揆之前揭說明，追加之訴與原訴間之基礎事實即屬同一，亦無須經被上訴人同意，在程序上應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人之曾祖父江鳳山於78年7月4日去世，斯時所遺留大筆遺產係由張江麗卿、被上訴人、崔江春子（上訴人之祖母）、江定昌、江春蘭共五位子女繼承，並由被上訴人負責處理江鳳山之遺產稅相關事宜。詎被上訴人處分名下財產，偽稱無能力繳納遺產稅，與其弟即訴外人江定昌偽造假債務3,500萬元，未公開江鳳山全部遺產內容，並於崔江春子83年2月9日去世時，謊稱江鳳山生前負債累累，致崔江春子之子女（含崔馨勻、崔人驊之父崔益榮、連穎東之母崔益麗）均聲明拋棄繼承。然94年9月6日張江麗卿、被上訴人、江春蘭及買受人曾景煌就包含系爭土地在內之20筆土地簽訂土地買賣契約書（下稱系爭私契），總價金1,054萬7,000元，但因地政事務所發現尚有上訴人等3位繼承人，致未完成過戶登記。95年9月間被上訴人向上訴人之法定代理人表示江鳳山仍有遺產稅未繳納，要求以土地抵繳遺產稅配合蓋章，同年11月間復謊稱需追加部分公共設施保留地抵繳遺產稅，否則江春蘭現住房屋抵在法院拍賣程序，上訴人之法定代理人在不知96年9月29日以土地實物抵繳完成後業已繳清全部遺產稅及擔心江春蘭無屋可住之情況下，迫於無奈方同意以江鳳山所有系爭土地抵繳遺產稅，並在多份文件上蓋章用印，及提供印鑑證明書及戶籍謄本等文件。嗣經發現系爭土地於96年12月1日之分割協議書（下稱系爭分割協議書）及97年1月24日之買賣所有權移轉契約書（下稱系爭公契）均係被上訴人擅自偽造，並未經上訴人之法定代理人同意。系爭土地業經移轉所有權登記予曾景煌，依系爭私契所載，被上訴人所得之價金為1,054萬7,000元，扣除被上訴人以現金代繳遺產稅共362萬6,034元，及系爭私契代書費3,500元後，剩餘691萬7,466元，以上訴人持分1/5計算應可獲得138萬3,493元。又因系爭土地係於97年4月9日辦竣過戶登記，故遲延利息應自97年5月1日起算。被上訴人上開行為，不法侵害上訴人就系爭土地所有權，以104年度公告現值1,276萬3,794元乘以109.1%再扣除原審依不當得利請求返還金額138萬3,493元後，餘額1,254萬1,806元自得依侵權行為法律關係請求賠償，以填補上訴人所受損害及所失利益。又上訴人並未收到系爭土地免徵增值稅函，自未罹於侵權行為損害賠償請求權時效。原審判決被上訴人應給付56萬5,325元及自103年4月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上訴人其餘之訴。嗣上訴人就敗訴部分一部上訴，另追加訴訟，被上訴人則就其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人之上訴及追加之訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請均廢棄。㈡上開廢棄部分，⒈被上訴人應再給付上訴人56萬5,325元自97月5月1日起至103年4月25日止，按年息5％計算之利息。⒉被上訴人應再給付上訴人81萬8,168元，及自97年5月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人1,254萬1,806元及自104年8月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。

二、被上訴人則以：上訴人之祖母崔江春子並無交付遺產稅現金76萬9,310元予被上訴人。曾景煌於96年12月21日簽訂土地買賣契約之身分為買受人，被上訴人受領曾景煌交付之買賣價款僅有154萬7,000元。至於系爭私契僅為被上訴人與曾景煌間之買賣契約，對於上訴人不生拘束力。系爭公契當事人賣方為上訴人與買方曾景煌，該公契上記載之價金應由買方曾景煌給付，被上訴人並非該公契約之當事人，上訴人自不得以該公契所載價金主張為本件不當得利之法律關係，請求被上訴人給付。至於被上訴人依系爭私契受領曾景煌給付154萬7,000元，實際僅將系爭土地在內共20筆（含抵稅4筆）被繼承人江鳳山持分之比例4/5辦理產權登記為曾景煌所有，依系爭私契被上訴人縱有超收154萬7,000元之1/5部分價款而須退還，亦僅曾景煌有權向被上訴人請求，對上訴人而言，應無不當得利之問題。上訴人交付其印鑑證明、戶籍謄本等文件給曾景煌，並非交給被上訴人，自與被上訴人無關。上訴人在原證4、5書類文件上蓋用印鑑印文，被上訴人均未在場，顯未與曾景煌對上訴人施用詐術致上訴人及其法定代理人誤信而同意用印之行為。系爭土地於96年12月6日辦理分割繼承登記後，兩造公同共有之法律關係，已不存在，上訴人已取得其應有部分，可自行處分，則上訴人將其應有部分於97年2月4日以買賣原因將所有權登記予曾景煌，被上訴人並無任何侵權行為。上訴人已於96年12月3日，至遲在97年2月間已知悉系爭土地已出售予曾景煌之事實，上訴人遲至104年8月6日準備程序追加侵權行為請求權，已罹於二年短期時效，自得主張時效抗辯等語，資為抗辯。被上訴人於本院之答辯聲明：㈠上訴及追加之訴與假執行之聲請均駁回。㈡如為不利之判決，請准供擔保免為假執行之宣告。附帶上訴聲明：㈠原判決不利被上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行聲請駁回。

三、兩造不爭執事項：(見本院卷㈠第218頁正面)

㈠上訴人之曾祖父江鳳山於78年7月4日過世，需繳納遺產稅971萬844元，加計行政救濟利息160萬5,801元、滯納金86萬8,729元、滯納利息116萬6,031元，合計1,335萬1,405元，以江鳳山之股票實物抵繳3萬9,624元、土地實物抵繳580萬6,221元，債權人陳姿妙、陳專昱繳納現金384萬6,549元、3萬2,977元，尚須繳納遺產稅現金362萬6,034元，嗣由曾景煌繳清。

㈡上訴人之曾祖父江鳳山之繼承系統表如上訴人提出原證2所示（見原審103年度補字第826號卷<下稱補字卷>第13頁）。上訴人之祖母江春子於83年2月9日過世，其夫崔亞、子女崔益榮、崔益麗、崔益豪、崔益光於83年4月9日向法院聲明拋棄繼承。

㈢上訴人之曾祖父江鳳山之遺產即系爭土地，上訴人祖母即江鳳山之三女江春子、四女江春蘭、長女張江麗卿均未辦理繼承登記，由上訴人三人及被上訴人繼承，由上訴人繼承江鳳山之土地之應有部分如原審補字卷第16頁之分割繼承表所示（見補字卷第16頁），於96年12月6日辦理分割繼承登記。

㈣上訴人繼承上開財產後，於97年2月4日以買賣為原因，以系爭公契606萬1,771元出售於曾景煌。

四、兩造爭執事項：(見本院卷㈠第218頁正、背面)

㈠上訴人之祖母江春子是否已有交付遺產稅現金76萬9,310元予被上訴人？

㈡曾景煌簽訂系爭公契之身分為代書或是買方？被上訴人是否有受領曾景煌交付之買賣價款？

㈢系爭私契對上訴人是否有拘束力？

㈣上訴人依據不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付138萬3,493元(565,325+818,168=1,383,493)及1,254萬1,806元及法定遲延利息，是否有理由？

五、得心證之理由：

㈠上訴人之祖母江春子是否已有交付遺產稅現金76萬9,310元予被上訴人？

⒈上訴人主張渠等應負擔之遺產稅應扣除渠等祖母江春子已支付之76萬9,310元云云。惟查證人即江鳳山之繼承人之一江春蘭於原審證稱：伊父親的遺產稅都是被上訴人在處理，其他姊妹都沒有拿錢出來繳遺產稅，其他兄弟姐妹名下都沒有房子，只有伊名下有房子和存款，後來我的房子和存款要被查封拍賣，我就請被上訴人處理遺產稅的事情等語（見原審卷第193頁）。復參以江鳳山於78年7月4日去世，因其繼承人長期無力繳納遺產稅，致使無法辦理繼承登記，致江春蘭之不動產於82年間遭查封，嗣後經陸續繳納，於96年9月21日繳納完畢，被上訴人始於96年12月3日申報遺產稅等情，有建築改良物登記簿、財政部臺北國稅局102年12月12日財北國稅徵字第00000000000號函、遺產稅繳清證明書、財政部台北市國稅局103年9月16日財北國稅審二字第0000000000號函所附之遺產稅逾核課期間案件同意移轉證明書在卷可查（見本院卷㈠第34頁、第71頁、補字卷第11頁、原審卷第205至210頁），可知證人江春蘭之證言已為可採。

⒉又查最初之遺產稅至少有971萬0,844元，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，以江鳳山死亡時，尚有5位繼承人即被上訴人、江春子(83年2月9日死亡)、江春蘭、張江麗卿、江定昌（88年5月21日過世，無子嗣），亦有繼承系統表在卷可證(見補字卷第13頁)，則平均每人應繳194萬2,169元，並非76萬9,310元遺產稅，顯然上訴人主江春子交付金額，與應繳遺產稅之金額不符。

⒊況查上訴人所主張繼承人於82年2月12日以現金繳納384萬6,549元，江春子負擔五分之一即76萬9,310元已交由江春盛繳納云云，然上開384萬6,549元係江鳳山繼承人債權人陳姿妙繳納，業為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠)，上訴人亦未就其繳納之事實，舉證以實其說，應認上訴人此部分主張，自屬無稽。

㈡曾景煌簽訂系爭公契之身分為代書或是買方？被上訴人是否有受領曾景煌交付之買賣價款？

⒈觀諸系爭公契之買受人記載為曾景煌，代書為黃漢禎，有系爭公契在卷可稽(見補字卷第17、19頁)。

⒉又查證人吳孮立於原審證稱：這份公契是送地政事務所，，簽約是私契，我們簽私契是在士林，是被上訴人所找的代書，私契的合約書有三份，一份在士林代書那邊，一份在被上訴人，一份在我這邊，但是已經找不到了，簽約時間約93或94年，簽約的時候，被上訴人說姓崔的人那邊都拋棄了，但到後來要送地政事務所的時候，發現有兩個孫子沒有拋棄，才去找姓崔的兩個人蓋章，我們是請黃代書去和他們解釋，如何解釋要問黃代書和姓崔的人，簽公契的時候，被上訴人有無在場我不清楚，簽私契的時候，被上訴人、江春蘭、江麗卿在場，江春子這一房的都沒有在場，因為被上訴人有拿出江春子小孩拋棄繼承的書面給我看，所以我們認為江春子這房沒有繼承權，就除了江春子以外的有辦理簽約，到要送地政事務所的時候才發現江春子的孫子輩沒有拋棄繼承，簽契約的時候，沒有將江春子的孫子輩列入契約當事人。私契價金1千多萬，曾景煌出資買的，簽約時曾景煌在場，他有簽字，當時因為有欠遺產稅，所以要用江鳳山的道路用地抵繳，有部分是繳現金，簽約的時候好像是付1百多萬，其他的錢要去國稅局繳遺產稅。當時是付給被上訴人，有沒有付給他的姊妹，我忘記了，錢不是我付的，錢是曾景煌付的，沒有另外簽收據，合約書後面有寫簽收，合約書已經遺失，系爭公契係依當時買賣土地的公告現值去申報，但實際買賣金額不是公告現值，因為該土地是公共設施保留地，且現況是道路用地，所以實際的私契買賣價金是以公告現值的三到四成去買，系爭私契之價金大約1千多萬，實際金額我不知道等語（見原審卷第243頁背面、第244頁）；證人黃漢禎於原審、本院證稱：私契於93、94年就簽好，當時是沒有江春子的應有部分，是後來才發現江春子還有繼承人，曾景煌叫伊和江春盛到崔先家談如何辦理應繼分繼承來繳納遺產稅問題，蓋章時間大約在96年左右，崔先生認為遺產稅滯納金和遲延利息是因為被上訴人沒辦好，應由被上訴人繳納，因為當時有哪幾筆土地去作抵繳遺產稅之用，尚未確定，我們是先將合約書做好，由崔家和連家的人把合約書看完後才願意蓋章，要先看哪幾筆土地要抵繳遺產稅，剩下再看哪幾筆要過戶給曾景煌」、「被上訴人與買方還有另外土地要一起辦過戶，所以另外立一份公契，買賣標的不一樣，有幾筆有出入，沒有辦法在同一公契做過戶，所以被上訴人沒有在這份公契一同辦理過戶，應該是與另一買方辦理過戶，所以才將名字劃掉」等語（見原審卷第219頁背面、第220頁、本院卷㈡第283頁背面）。可知系爭公契之簽訂，係為補正系爭私契在93、94年間簽訂時漏列部分繼承人即上訴人之瑕疵，系爭公契亦確經上訴人同意簽訂，而其中刪除被上訴人，係因被上訴人另有土地須一併辦理，無法與上訴人同為辦理所有權移轉登記，惟系爭公契、私契買受人均為曾景煌，買賣標的亦均包括系爭土地，私契之買賣價金主要為繳納江鳳山之遺產稅無訛，上訴人主張系爭公契為偽造，證人黃漢禎係掛名代書云云，容有誤會。

⒊又按公契係為至地政機關登記過戶之用，採公告地價登記買賣價金（稅金較低），私契則以買賣雙方約定價格簽訂，為101年間採不動產交易實價登錄制度前民間所採用之不動產買賣方式。是被上訴人與曾景煌簽訂系爭私契之買賣價金既經證人吳孮立證稱約1,000多萬元等語，應為系爭土地買賣實際金額。又查系爭私契之實際買賣價金為1,054萬7,000元，業為兩造所不爭執(見本院卷㈠第81、105頁)，並有系爭私契在卷可憑(見原審卷第282頁)，應認為真正。再查被上訴人自承向曾景煌於簽訂私契時收受價金111萬4,754元等語(見本院卷㈠第105頁)，證人江春蘭復證稱遺產稅均係被上訴人處理，伊將伊應繼分拋棄之意思係要將之繳遺產稅等語(見原審卷第193、194頁)；系爭私契價金主要係為繳納江鳳山遺產稅，均如前述，再查自94年起至96年9月21日之遺產稅共362萬5,869元係以現金繳納，另以系爭私契中「非系爭土地」4筆實物(按：系爭私契買賣標的除系爭土地16筆外，尚有4筆土地，見原審卷第286頁)抵繳則有580萬6,221元，亦有財政部國稅局之江鳳山遺產稅繳納明細表、實物抵繳稅款明細表在卷可稽(見補字卷第11頁背面、第12頁)，又系爭私契第15條第1項約定，遺產稅部分，由賣方負擔900萬元，超出部分由買方負擔，可知已繳納之遺產稅中之362萬5,869元現金及直接以非系爭土地之4筆土地580萬6,221元實物抵繳中之900萬元係由系爭私契之買賣價金支付，是以1,054萬7,000元(包含111萬4,754元)扣除900萬元後，另扣除上訴人同意之系爭私契代書費3,500元(見本院卷㈢第11頁)，所剩154萬3,500元(10,547,000- 9,000,000-3,500=1,543,500)應認業為被上訴人所收受。

⒋雖被上訴人辯稱所收受價金均已支付遺產稅、地價稅，且伊僅移轉5分之4不動產予曾景煌，不包括上訴人部分云云。然查遺產稅已以系爭私契之約定繳納完畢，已如前述，地價稅部分，上訴人亦已支付其應負擔部分(詳後述)，又系爭私契之買賣價金本係就系爭土地及另4筆土地全部價值計算，縱被上訴人嗣後僅移轉登記全部買賣標的之5分之4予曾景煌，惟嗣後上訴人亦與曾景煌簽訂系爭公契而移轉渠等應有部分，故系爭私契之買賣價金，仍應由上訴人依4分之1比例分得，此外，被上訴人亦無法舉證以實其說，應認此部分辯詞，不足採信。

㈢系爭私契對上訴人是否有拘束力？系爭私契之買賣當事人為被上訴人、張江麗卿、江春蘭、曾景煌，業經證人吳孮立證述明確，已如前述，則依債權相對性原則，系爭私契自對上訴人不生拘束力。惟上訴人已另簽訂系爭公契出售系爭土地予曾景煌無訛，雖上訴人主張被上訴人以詐欺手段違法盜賣上訴人之土地，並吞沒價金，依侵權行為法律關係，請求損害賠償云云。然查，系爭公契確由黃漢禎至上訴人家裡辦理，分割協議書及系爭公契均係黃漢禎持之交予上訴人蓋章，上訴人將系爭公契看過才願意蓋章等情，證人黃漢禎於原審證述無訛(見原審卷第219、220頁)，且證人即江鳳山繼承人之一張江麗卿之女兒張家媛於原審證稱：張江麗卿對江鳳山之遺產有繼承權，96年沒有拋棄16筆土地之繼承權，當時是為了要抵遺產稅，被上訴人有認識建設公司的人，可以幫忙辦土地的事情去繳遺產稅，當初蓋章的目的是把土地賣給建設公司，由建設公司去繳遺產稅，不是蓋遺產分割協議書等語（見原審卷第195頁），上訴人亦自承被上訴人亦係告知系爭公契係為以系爭土地抵繳遺產稅等語（見補字卷第6頁），可知系爭土地出售予曾景煌確為繳納江鳳山遺產之遺產稅，雖系爭私契因誤以為上訴人均已拋棄繼承而未將之列買賣當事人，然亦已以該價金在94至96年間先行繳納遺產稅完畢，系爭公契雖係在繳納遺產稅完畢後始簽訂，然此為補正繼承人之一之上訴人未簽訂系爭私契之瑕疵，且上訴人既已知簽訂系爭公契係為取得買賣價金以繳納遺產稅，縱上訴人無分割協議之意思，惟就以系爭土地出售價金以繳納遺產稅一節，被上訴人並無以詐欺之手段違法盜賣系爭土地之情事，故上訴人此部分主張，即屬無據，從而被上訴人為侵權行為損害賠償請求權已逾2年時效之抗辯，即毋庸再予審酌，附此敘明。

㈣上訴人依據不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付138萬3,493元(565,325+818,168=1,383,493)及1,254萬1,806元及法定遲延利息，是否有理由？

⒈查被上訴人就出售系爭土地部分，並不構成侵權行為要件，已如前述，則上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人以104年度公告現值1,276萬3,794元乘以109.1%再扣除不當得利請求返還金額138萬3,493元後，餘額1,254萬1,806元云云，自屬無據。

⒉被上訴人依系爭私契約定，扣除繳納遺產稅及代書費後，已取得154萬3,500元買賣價金，已如前述，而上訴人在簽訂系爭私契前亦為系爭私契買賣標的物之公同共有人之一，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈢)，惟在漏列上訴人情況下，將包括系爭土地在內之20筆土地出售予曾景煌，顯然未經上訴人同意，則應認被上訴人在繳納遺產稅及扣除代書費完畢取得之154萬3,500元價金，就其他繼承人依繼承比例應分得部分，為無法律上原因而受利益，其他繼承人受有損害，自應返還其他繼承人。而江鳳山之繼承人於96年辦理遺產稅申報時，尚有繼承人張江麗卿、上訴人三人（即江春子之繼承人）、江春蘭、被上訴人，已如前述，被上訴人辯稱應依上訴人之應繼分為5分之1云云，容有誤會。故上訴人依不當得利法律關係，應可取得買賣價金為38萬5,875元(1,543,500÷4=385,875)。

⒊又查被上訴人主張伊繳納江鳳山遺產之97年至100年地價稅共45萬1,273元，上訴人應繼分為1/5應負擔款為9萬0,254元，應予抵銷等情，固據其提出地價稅繳納明細表、繳納證明書在卷可查(見本院卷㈠第273至294頁)，惟上訴人主張已繳付被上訴人10萬元等情，並提出101年7月18日土地買賣契約書為證(見本院卷㈠第235頁)，證人張家媛於本院亦證稱，在上開土地買賣契約書已約定各房10萬元交予被上訴人繳納地價稅等語(見本院卷㈠第306頁背面)，則扣除上訴人應負擔款9萬0,254元後，被上訴人已無從抵銷。

⒋末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條分別定有明文。送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力。民事訴訟法第138條第1、2項定有明文。兩造並未約定給付之確定期限，從而，自應以起訴狀繕本送達作為催告之意思表示，被上訴人於103年4月15日因寄存送達收受本件起訴狀繕本，有送達證書在卷可按（見原審103年度司板調字第113號卷第9頁），故上訴人請求自103年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應屬有據，逾此部分，則無理由。

六、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人給付38萬5,875元及自103年4月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就超過上開應准許部分，為被上訴人敗訴之判決，自有未洽，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並無不合。被上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。又原審駁回上訴人請求56萬5,325元部分自97月5月1日起至103年4月25日止，按年息5%計算之利息及81萬8,168元，及自97年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，核無違誤。上訴人就此部分提起上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院依侵權行為法律關係，請求被上訴人給付1,254萬1,806元本息之追加之訴，亦無理由，應駁回其追加之訴，其追加之訴之假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由、一部無理由；依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。

民事第二十三庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。