臺灣高等法院104年度上易字第812號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第812號

上訴人

修心宮

法定代理人

黃國相

訴訟代理人

張仁興律師

被上訴人

鍾蓮台

被上訴人

鍾瑞爐

被上訴人

鍾瑞昌

被上訴人

鍾秀珠

被上訴人

許鳳娥

被上訴人

鍾新灶

被上訴人

鍾玉鈿

被上訴人

鍾雲浩

被上訴人

鍾雲滔

被上訴人

鍾雲琪

被上訴人

鍾光燊

被上訴人

鍾光裕

被上訴人

鍾光烈

被上訴人

鍾永廷

上十四人訴訟代理人

彭紹瑾律師

上列當事人間通行權等事件，上訴人對於中華民國104年5月28日臺灣新竹地方法院103年度訴字第569號第一審判決提起上訴，本院於105年1月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。上訴人主張其對被上訴人所有坐落新竹縣芎林鎮○○○段○○○段00地號土地（下稱系爭21地號土地）有通行權存在，為被上訴人所否認，上訴人就被上訴人所有系爭21地號土地是否有通行權存在，即陷於不明確之狀態，而此不明確之狀態得以確認判決將之除去，依上開說明，上訴人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。

二、上訴人主張：被上訴人為系爭21地號土地之共有人，上訴人則為坐落毗鄰之新竹縣芎林鎮○○○段○○○段0000地號土地（下稱系爭65-3地號土地）之廟殿，因被上訴人前曾同意上訴人於系爭65-3地號土地興建建物，並使用系爭21地號土地部分作為對外連接通行之道路，上訴人遂於71年間，向信眾募資興建「修心宮」寺廟，並舖設柏油道路，現系爭廟殿已成為地方信眾及遊覽觀光之重要景點。惟於系爭廟殿興建完成後，系爭21、65-3地號土地部分所有權人竟以上訴人無權占有系爭21、65-3地號土地，起訴請求上訴人拆屋還地、回復原狀等，兩造為此纏訟多年，嗣被上訴人鍾蓮台、鍾雲琪與上訴人於原法院99年度訴字第399 號回復原狀等事件成立訴訟上和解，就通行權之行使，約定「修心宮之信徒得以步行方式通行系爭21地號土地，但不得以車輛方式通行」，並記明於和解筆錄。惟至103年1月14日，系爭21地號土地部分共有人又雇用挖土機具，在系爭廟殿正前方堆砌大量廢土、巨石，該等廢棄物之高度並已將廟殿香爐完全遮掩，令上訴人之信徒無法通過，上訴人亦無從對系爭21地號土地行使通行權。茲上訴人坐落之系爭65-3地號土地，對外並無適宜之聯絡道路，被上訴人鍾蓮台、鍾雲琪復就系爭21地號土地同意上訴人之信徒得以步行方式通行使用，爰依民法第787條、第788條、第789條、第184條、第185條規定，請求確認上訴人就被上訴人所有系爭21 地號土地如原判決附圖1（甲案）所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分（面積：20平方公尺、51平方公尺、61平方公尺）有通行權，被上訴人並應將系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分回復至與柏油道路等高之原狀等語。〔原審就先位之訴判決確認上訴人就被上訴人所有系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分（面積：20平方公尺）有通行權存在（不得舖設木板道），而駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。至上訴人請求超逾上開部分，業據上訴人減縮上訴聲明，及被上訴人敗訴部分，未據被上訴人聲明不服，均非本院審理範圍〕。並於本院聲明：

㈠原判決先位不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，確認上訴人就被上訴人所有系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）有通行權，被上訴人並應將系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分回復至與柏油道路等高之原狀。

三、被上訴人則以：系爭65-3地號土地地目為林，系爭21地號土地地目為田，使用分區均為山坡地保育區，不得建築建物或工作物，亦不得開設道路，僅得供作農林使用，上訴人使用系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分（面積20平方公尺）通行，已可解決其通行問題，亦符合民法第787 條損害最少之處所及方法，上訴人請求再確認如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）有通行權，並請求被上訴人將該Ｂ、Ｃ部分回復至與柏油道路等高之原狀，對被上訴人就系爭21地號土地之所有權、處分權、使用權等侵害過大，自不應准許。至被上訴人鍾蓮台、鍾雲琪固曾與上訴人成立訴訟上和解，同意上訴人之信徒通行系爭21地號土地，惟其二人當時並未取得其他共有人之同意，且僅基於道義同意上訴人依原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分（面積：20平方公尺）通行於系爭21地號土地（不得鋪設木板道），被上訴人不同意上訴人再使用系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）通行，上訴人請求確認其就該Ｂ、Ｃ部分有通行權，被上訴人並應將之回復至與柏油道路等高之原狀，自無理由等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張被上訴人為系爭21地號土地之共有人，上訴人之廟殿坐落於系爭21、65-3地號土地如原判決附圖1 所示斜線部分，被上訴人鍾蓮台、鍾新灶前以上訴人原法定代理人為被告起訴請求拆屋還地等，經本院91年度上易字第110 號判決為被上訴人鍾蓮台、鍾新灶敗訴之判決，而被上訴人鍾蓮台、鍾雲琪以上訴人法定代理人黃國相為被告起訴請求回復原狀等，經原法院99年度訴字第399 號受理，被上訴人鍾蓮台、鍾雲琪與上訴人、上訴人法定代理人黃國相成立訴訟上和解，同意上訴人之信徒得以步行方式通行使用系爭21地號土地，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、複丈成果圖、和解筆錄在卷可按（原審卷一第7-8頁、第94頁、第9 頁背面-第10頁），上訴人此部分主張，堪信為真。

五、又上訴人主張其所在之系爭65-3地號土地，對外並無適宜之聯絡道路，其除以系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分（面積：20平方公尺）通行外，亦有利用其上Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）通行之必要，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠上訴人得否依民法第787 條規定主張其得通行系爭21地號土地？

⒈按民法第787 條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833 條、第850 條、第914 條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間及各該不動產物權人與土地所有權人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他利用權人間即無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（最高法院79年度第2 次民事庭會議㈡決議參照）。又98年1 月23日修正公布、98年7月23日施行之民法物權編亦依此意旨增訂民法第800 條之1，明定民法第774條至第800條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作為利用人準用之，觀諸民法第800條之1規定亦明。上訴人主張其於系爭65-3地號土地興建系爭廟殿，業經該土地共有人全體同意，被上訴人鍾蓮台、鍾新灶前以上訴人原法定代理人黃欽鳳為被告起訴請求拆屋還地等，本院91年度上易字第110號判決業以：「其中系爭65-3地號土地係88年8月3日分割自同地段65地號土地，65地號土地於71 年間，曾由當時共有人全體，將65地號土地中300 平方公尺無償借予上訴人使用，上訴人即憑以向新竹縣政府申請核發65地號土地面積300平方公尺之水土保持證明，並在該300平方公尺上興建如原判決附圖所示Ｃ部分面積282 平方公尺之修心宮廟宇，有系爭65地號全體公同共有人立具之土地使用同意書附卷為憑」為由，認定兩造間就系爭65-3地號土地有無償使用借貸之法律關係存在，已據本院調閱原法院89 年度訴字第685號、本院91 年度上易字第110號拆屋還地事件案卷查明屬實，並有上訴人所提之本院91 年度上易字第110號判決在卷可憑（原審卷二第30頁），足見上訴人為系爭65-3地號土地之使用權人，揆諸前揭說明，民法第787 條規定於本件亦準用之。

⒉又系爭廟殿坐落於系爭65-3地號土地，沿山坡地而建，其廟殿前方兩側周圍均為系爭21地號土地，廟殿後方山坡地為新竹縣芎林鎮○○○段○○○段00地號土地，系爭21地號土地上現有雜草、土牆，且遍佈泥土，系爭廟殿無法與附近道路直接相通，已據上訴人提出地籍圖謄本、現場照片為證（原審卷一第9 頁、第11-13 頁），並經原審勘驗現場，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第90-91 頁），堪認系爭65-3地號土地非經由其周圍地即系爭21地號土地，即與公路無適宜之聯絡，而難為通常之使用，上訴人主張其得依民法第787條規定通行系爭21地號土地，應為可採。

㈡上訴人應如何通行系爭21地號土地，方屬損害最少之處所及方法？

⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，固得通行周圍地以至公路，惟有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787 條第2 項規定甚明，蓋鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在於解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之。上訴人所在之系爭65-3地號土地地目為林，系爭21地號土地地目為田，其使用分區均為山坡地保育區，有土地登記謄本在卷可憑（原審卷一第7-8 頁，原法院89年度訴字第685 號卷第33頁）。而系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分（面積：20平方公尺），為上訴人之信徒目前通往系爭廟殿之通道，復據原審勘驗現場，製有勘驗筆錄在卷可稽（原審卷一第90-91 頁）。本院審酌如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分，為上訴人之信徒目前通往系爭廟殿之通道，兩造不爭執該通道之寬度約為0.7公尺（本院卷第122頁），則其距離對外道路約為28.57 公尺（20÷0.7＝28.57，小數點第三位以下四捨五入），以老年人步行速度約每小時3.2 公里至3.9公里計算，自系爭廟殿步行至對外道路所需時間不逾1分鐘，經原審勘驗現場結果，復認定該山坡地幅度非屬陡峭（原審判決第10頁），此外，上訴人與被上訴人被上訴人鍾蓮台、鍾雲琪於原法院99 年度訴字第399號回復原狀等事件成立訴訟上和解時，亦合意「修心宮之信徒得以步行的方式通行系爭21地號土地，但不得以車輛的方式通行」（原審卷一第10頁），自原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分通行至對外道路，又合於系爭21地號土地現況等情，因認上訴人之信徒利用系爭21 地號土地如原判決附圖1（甲案）所示Ａ部分（面積：20平方公尺）以步行方式通行至對外道路，已足以解決上訴人之通行問題，亦屬對被上訴人損害最少之處所及方法。

⒉上訴人雖主張系爭廟殿供眾多信徒參拜禮佛，僅以20平方公尺之羊腸小徑曲折通行，復不得舖設木板，對於眾多信徒將造成通行上之危險，應認上訴人之信徒除得自原判決附圖1（甲案）所示Ａ部分（面積：20平方公尺）通行外，亦得通行其上Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）等語。惟承前所述，鄰地通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，系爭21、65-3地號土地之使用分區，均為山坡地保育區，原應供農林使用，上訴人於系爭65-3地號土地興建廟殿，茍能使其信徒通行至系爭廟殿即屬適當，不宜過度擴張其範圍，使被上訴人無從依原使用分區為使用，上訴人主張除原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分外，其亦得通行Ｂ、Ｃ部分，倘准其所請，將使系爭廟殿正門口周遭土地全數供上訴人通行（原審卷一第94頁），此顯非通行之必要範圍，對被上訴人就系爭21地號土地之所有權侵害甚鉅，自非屬對被上訴人損害最少之處所及方法。又上訴人之信徒僅得以步行方式通行系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分，該山坡地幅度非屬陡峭，步行時間不逾1 分鐘，已如前述，縱未舖設木板道，亦不妨礙一般人之通行，併予敘明。

㈢上訴人得否請求被上訴人將系爭21 地號土地如原判決附圖1（甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）回復至與柏油道路等高之原狀？上訴人僅得自系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ａ部分（面積：20平方公尺）以步行方式通行至對外道路，其對系爭21地號土地如原判決附圖1 （甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）並無通行權，業詳前述，則上訴人以行使通行權為由，依民法第787條、第788條、第789條、第184條、第185條規定，請求被上訴人將上開B、C 部分之土地回復至與柏油道路等高之原狀，即非有據，不應准許。

六、綜上所述，上訴人依民法第787條、第788條、第789 條、第184條、第185條規定，請求確認上訴人就被上訴人所有系爭21 地號土地如原判決附圖1（甲案）所示Ｂ、Ｃ部分（面積：51平方公尺、61平方公尺）有通行權，被上訴人並應將系爭21 地號土地如原判決附圖1（甲案）所示Ｂ、Ｃ部分回復至與柏油道路等高之原狀，為無理由，不應准許。原審就此為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭