臺灣高等法院104年度重上字第1052號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 104年度重上字第1052號

上訴人

翁誌憶

訴訟代理人

廖芳萱律師

複代理人

葉俞懋律師

複代理人

謝佩君

訴訟代理人

黃佑民律師

被上訴人

周天球

被上訴人

周天瑋

被上訴人

周天琳

上三人共同訴訟代理人

林廷隆律師

被上訴人

廖彩雲

訴訟代理人

張世柱律師

複代理人

莊賀元律師

被上訴人

周天璜

訴訟代理人

王怡惠律師

複代理人

許仲勛律師

複代理人

王皓律師

被上訴人

周天瑜

兼上一人

訴訟代理人

周天瑞

被上訴人

周天瑩

訴訟代理人

楊志峰

被上訴人

周家豪

被上訴人

周家駿

上二人共同訴訟代理人

桂齊恒律師

複代理人

廖正多律師

上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人對於中華民國104年9 月25日臺灣臺北地方法院103 年度重訴字第590 號第一審判決提起上訴，並為起訴聲明減縮及訴之追加，本院於107 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1151條定有明文。又請求分割公同共有物之訴，為固有之必要共同訴訟，且屬形成之訴，須由共有人全體作為訴訟當事人，其當事人適格始無欠缺。提起分割共有物之訴，參與分割之當事人，以起訴時之共有人為限，此觀民法第823 條規定自明。再民法第242 條所規定之代位權，僅係債權人為保全其債權而以自己名義行使債務人之權利，尚不能因債權人代位行使債務人之共有物分割請求權，而使其當事人適格發生改變（最高法院37年台上字第7366號判例、69年台上字第1012號判例、105 年度台上字第2075號判決參照）。本件上訴人代位被上訴人周天球起訴請求將周天球與被上訴人周天瑋、周天琳、廖彩雲、周天璜、周天瑜、周天瑞、周天瑩、周家豪、周家駿公同共有如原判決附表一之一、一之二、一之三（即本件附表甲⑴編號1至3、附件乙⑵編號1至62、附表丙⑴編號1至10）所示被繼承人周仲超遺產，按各附表所載分割方式分配之，為固有之必要共同訴訟，且屬形成之訴，須由共有人全體作為訴訟當事人，其當事人適格始無欠缺。是上訴人將周天球併列為本件對造當事人，於法尚無違誤。

二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1項第2、3款定有明文。又遺產分割以消滅遺產公同共有關係為目的，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產全體為之，除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產，及共同繼承人約定禁止分割之遺產外，應以全部遺產整體為分割。本件上訴人主張其為周天球之債權人，於原審依民法第242 條、第1164條規定，代位債務人周天球，請求分割被繼承人周仲超所遺如原判決附表一之一、一之二、一之三（即本件附表甲⑴編號1至3、附表乙⑵編號1 至62、附表丙⑴編號1 至10）所示財產（見原審卷㈡第164 頁），嗣於本院減縮撤回原判決附表一之二編號61、62（即本件附表乙⑵編號61、62）所示財產之代位分割請求（主張非被繼承人周仲超遺產），並追加增列附表甲⑴編號4 至10、附表乙⑵編號63至94、附表丙編號11至30所示財產及孳息為周仲超遺產，代位請求就被繼承人周仲超全部遺產為分割（見本院卷㈦第57頁），核分別屬減縮應受判決事項之聲明及本於同一基礎事實所為訴之追加，依上開規定尚無不合，應予准許，本院爰併就追加後之訴為裁判。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：周天球積欠伊新臺幣（下未註明幣別者同）700 萬元，及自民國（下同）102 年10月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息未清償。周天球與被上訴人周天瑋、周天琳、廖彩雲、周天璜、周天瑜、周天瑞、周天瑩、周家豪、周家駿（下均單獨逕稱姓名，合稱被上訴人）之被繼承人周仲超於99年8 月22日死亡，遺有如本件附表甲⑴編號1 至10所示10筆不動產、附表乙⑵編號1 至60、63至94所示92筆存款及附表丙⑴編號1 至30所示投資、黃金、首飾等30筆財產（下合稱系爭遺產），周天球、周天瑋、周天琳、廖彩雲、周天璜、周天瑜、周天瑞、周天瑩之應繼分為各9分之1，周家豪、周家駿之應繼分為各18分之1 。因被繼承人周仲超就遺產並未以遺囑定分割方法，且未禁止遺產之分割，其繼承人即被上訴人間就遺產並無不分割之協議，系爭遺產復無不得分割之限制，而被上訴人多次協議不能達成分割遺產之協議，又周天球已陷於無資力，且怠於訴請分割遺產以清償對伊所負債務，伊為保全債權，依民法第242 條、第1168條規定，代位周天球請求分割被上訴人公同共有之系爭遺產，將系爭遺產依被上訴人之應繼分比例分割為分別共有。（上訴人逾上開部分之請求，經原審為其敗訴之判決，上訴人提起上訴後，如上所述，於本院減縮撤回該部分請求，該部分非本件審理範圍）。

二、被上訴人答辯：

㈠周天球、周天瑋、周天琳（下合稱周天球等3 人）則均以：周仲超之全體繼承人於周仲超死亡後，對於遺產之處理多次進行會議協商，是周天球並無怠於行使權利之情形，上訴人自不得代為行使遺產分割請求權，況上訴人代位提起遺產分割訴訟並未以全部遺產為分割之對象，被繼承人周仲超全部遺產除系爭遺產外，尚應包括本院卷㈦第225至228頁附表丁⑵所列之不動產、存款及原臺北市中華路2 段眷舍改建房屋，是上訴人代位訴請分割周仲超遺產並無理由。又廖彩雲已自周仲超遺產中拿取金錢支付喪葬費用，其主張再從遺產中扣除喪葬費用顯無理由；再其代為墊支之遺產稅、地價稅係自繼承人公同共有不動產出租之租金收益中支出，顯與遺產主體無涉，不得自遺產主體中扣抵，況附表乙⑵編號28、29、51、52等周仲超帳戶內存款款項係廖彩雲故意侵權行為移轉至其名下，依民法第339 條規定，其不得主張抵銷。另廖彩雲之夫妻剩餘財產差額分配請求權已罹於時效，縱認未罹於時效，其自承其婚後財產有158 萬5,108 元，就此部分應列入其與周仲超婚後剩餘財產差額為平均分配，並應依民法第1030條之1 第2 項規定，酌減或免除其分配額等語置辯。

㈡廖彩雲、周天璜、周天瑩（下合稱廖彩雲等3 人）則均以：原臺北市中華路2 段眷舍改建房屋係廖彩雲依國軍老舊眷村改建條例第5 條規定向國防部承買，並非周仲超之遺產；廖彩雲已將附表乙⑵編號28、29、42、51、52、58所示周仲超帳戶內存款，其中1,026 萬5,361.19元轉入自己帳戶，代全體繼承人支付本院卷㈤第101、102頁附表四所示喪葬費用、遺產稅費、地價稅、周家豪結婚禮金等共714 萬4,443 元，上開已支出金額應自周仲超遺產範圍減除。又除附表甲⑴編號1、3所示不動產外，周仲超遺產應扣除廖彩雲之夫妻剩餘財產分配額，而本件全體繼承人於共同會議期間均有律師代理於歷次會議中皆針對夫妻剩餘財產分配時，婚前、婚後財產範圍之界定發言討論，且未曾為時效抗辯，是其等均已承認廖彩雲之夫妻剩餘財產差額分配請求權，自不得再為時效抗辯，以符誠信原則，廖彩雲並以其夫妻剩餘財產分配額與所代管如本院卷㈤第101至105頁附表四所示周仲超遺產為抵銷等語置辯。

㈢周天瑞、周天瑜（下合稱周天瑞等2 人）均以：附表甲⑴編號10所示上海房屋所有權應有部分另2 分之1 係周仲超借用周天璜名義登記，應列入遺產範圍；附表乙⑵編號68至88所示存款，已經周仲超贈與或遺贈予南昌市新建縣重韶愛鄉慈善委員會，應不屬遺產範圍；編號89至91所示存款係重複表列應予刪除；另原臺北市中華路2 段眷舍改建房屋部分於周仲超去世前即完成財產權益一切手續，應納入遺產。又廖彩雲於周仲超去世後擅自挪移周仲超遺產於其名下，其辯稱上開挪移係抵扣醫療、喪葬等費用，然該等費用早於申報遺產時已經抵扣，乃重複計算。另廖彩雲之夫妻剩餘財產差額分配請求權業已罹於時效等語置辯。

㈣周家豪、周家駿（下合稱周家豪等2 人）均以：附表乙⑵編號68至88所示存款，已經周仲超贈與或遺贈予南昌市新建縣重韶愛鄉慈善委員會，不應列入周仲超遺產；附表乙⑵編號93、94之存款不存在，應予剔除。又廖彩雲之夫妻剩餘財產差額分配請求權已罹於2 年時效，伊等依民法第144 條第1項規定拒絕給付等語置辯。

三、上訴人於原審起訴聲明：被上訴人就被繼承人周仲超所遺如原審判決附表一之一、一之二、一之三所示遺產應予分割，並按各附表所載分割方式分配之。被上訴人於原審均答辯聲明：上訴人之訴駁回。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為如上所述起訴聲明減縮及訴之追加，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人就被繼承人周仲超所遺如附表甲⑴編號1至3、附表乙⑵編號1 至60、附表丙⑴編號1 至10所示遺產，依各該附表所列分割方法予以分割。㈢被上訴人就被繼承人周仲超所遺如附表甲⑴編號4 至10、附表乙⑵編號63至94、附表丙⑴編號11至30所示遺產，依各該附表所列分割方法予以分割。被上訴人於本院均答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷㈧第32至33頁之107 年7 月25日言詞辯論筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：

㈠上訴人與周天球於102 年4 月16日簽立金錢消費借貸契約書，周天球向上訴人借款700 萬元，約定借款期限自102 年4月16日起至同年10月15日止，若借貸期滿時遲延清償，每逾1 月（不足1 月以1 月計）應給付上訴人4%懲罰性違約金，並簽發面額840 萬元之本票1 紙（下稱系爭本票）予上訴人作為擔保。上訴人屆期未獲清償，持系爭本票聲請裁定，經原審法院102 年度司票字第17531 號裁定准許強制執行確定在案。嗣周天球就上訴人所持系爭本票提起確認本票債權不存在之訴，業經原審法院106 年度北簡字第9852號判決確認上訴人所持周天球簽發之系爭本票，於超過700 萬元及自102 年10月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分，對周天球之本票債權不存在，上訴人所持原審法院102 年度司票字第17531 號裁定，就超過700 萬元及自102 年10月15日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分，不得對周天球為強制執行。

㈡周仲超於99年8 月22日死亡，其全體繼承人即被上訴人等10人，廖彩雲為其配偶，周天球、周天瑞、周天瑋、周天璜、周天瑜、周天琳、周天瑩為其子女，另周家豪、周家駿係代位周天琪繼承。周天球、周天瑋、周天琳、廖彩雲、周天璜、周天瑜、周天瑞、周天瑩之應繼分為各9分之1，周家豪、周家駿之應繼分為各18分之1。

㈢周仲超生前於61年9 月22日與廖彩雲結婚，未特別約定夫妻財產制，依民法第1030條之1 規定應適用法定夫妻財產制。

㈣如上訴人107年3月17日民事追加上訴聲明狀之附表甲⑴編號1、3所示不動產屬周仲超之婚前財產。

㈤上開附表甲⑴編號4、5所示不動產，經最高法院105 年度台上字第1813號確定判決認定為周仲超所有，借名登記在周天璜名下，屬周仲超遺產，周天璜應將該等不動產所有權移轉登記為周仲超全體繼承人公同共有。

㈥廖彩雲於周仲超死亡後，隨即移轉周仲超存款共2,785萬5,1225 元至其名下，並於向國稅局申報遺產稅時，聲明「過世後移轉至配偶廖彩雲名下，預備後事使用」之金額，總計為2,785 萬1,225 元等語。

五、按繼承，因被繼承人死亡而開始。繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。民法第1147條、第1148條、第1151條定有明文。被繼承人所遺債務，以及在遺產分割前，因遺產所生之收益、負擔，即均為遺產之一部分，應為繼承人全體公同共有（最高法院93年度台上字第1236號判決意旨參照）。繼承人除法律另有規定或契約另有訂定者，得隨時請求分割遺產，固為民法第1164條所明定，惟繼承人請求分割公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於未辦妥繼承登記前，不得為之（最高法院103年度台上字第2108號判決參照）。又大陸地區之中華人民共和國物權法第29條、第31條亦規定：「因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發生效力。」、「依照本法第二十八條至第三十條規定享有不動產物權的，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記的，未經登記，不發生物權效力。」，其城市房地管產管理法第61條第3項並規定：「房地產轉讓或者變更時，應當向縣級以上人民政府房產管理部門申請房產變更登記，並憑變更後的房屋所有權證書向同級人民政府土地管理部門申請土地使用權變更登記，經同級人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府更換或者更改土地使用權證書」。是被繼承人所遺大陸地區房屋所有權、土地使用權等不動產物權，於其繼承人辦理繼承登記前，亦不得分割。次按民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個的為分割，而非以遺產中個個財產之分割為對象，亦即遺產分割之目的在遺產公同共有關係全部之廢止，而非個個財產公同共有關係之消滅。又遺產分割既以消滅遺產公同共有關係為目的，故除被繼承人以遺囑禁止繼承人分割之遺產及共同繼承人以契約約定禁止分割之遺產外，自應以全部遺產整體分割，不能以遺產中之個個財產為分割之對象（最高法院86年度台上字第1436號、84年度台上字第2410號、88年度台上字第2837號裁判意旨參照）。

六、查上訴人請求代位分割之周仲超遺產，就周仲超所遺不動產物權部分，經查：

㈠被上訴人就附表甲⑴編號1至3所示坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地所有權全部、臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地所有權應有部分3 分之1 及臺北市○○區○○段0 ○段00○號建物即門牌號碼臺北市○○區○○○路0段00號房屋所有權全部，已於100 年12月9 日辦妥繼承登記為被上訴人公同共有，有上開土地、建物登記謄本在卷可證（見原審卷㈠第28至38頁），堪認上開不動產確屬周仲超遺產，並已經被上訴人辦畢繼承登記為公同共有。另上訴人主張附表甲⑴下方所列上開和平東路3 段18號房屋自99年9 月至104年1月出租所得租金共409 萬5,000 元，為上開房屋所生孳息，屬遺產之收益，應屬遺產分割範圍，則為被上訴人所不爭執，堪予採信。

㈡惟就附表甲⑴編號4、5所示坐落新北市○○區○○段000 地號土地所有應有部分6 分之1 及其上同段2798、2799建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0 段00巷0 號1 樓、2 樓房屋所有權全部（下稱永和房地），周天球等3 人、廖彩雲、周天瑩、周天瑞等2 人及周家豪等2 人（上9 人下合稱周天球以次9 人）前依借名登記及繼承之法律關係，起訴請求周天璜將永和房地所有權移轉登記為被上訴人即周仲超全體繼承人公同共有，經臺灣新北地方法院103 年度重訴字第698 號判決認定永和房地原為周仲超所有，於93年4 月21日以同年1 月19日買賣為原因，借名登記於周天璜名下，其等間借名登記契約關係於99年8 月22日因周仲超死亡而當然終止，從而周天球以次9 人起訴請求周天璜將永和房地所有權移轉登記予周仲超全體繼承人公同共有，自屬有理由，應予准許，而為周天球以次9 人勝訴之判決，周天璜不服提起上訴，經本院105 年度重上字第50號判決駁回其上訴，周天璜仍不服，提起第三審上訴，亦經最高法院105年度台上字1813號裁定駁回其上訴確定在案（下稱前案確定裁判），有上開事件歷審裁判在卷可證（見本院卷㈠第493至500頁、第501至506 頁，本院卷㈡第543至547頁）。參以上訴人所提105年9 月5 日、同年8 月15日列印之永和房地之土地、建物登記謄本（見本院卷㈠487至492頁），該等不動產於上開謄本列印時間仍登記為93年4 月21日以同年1 月19日買賣為登記原因取得該房地所有權之周天璜名下，是在周天璜依前案確定裁判將永和房地所有權移轉登記為被上訴人全體公同共有前，難謂被上訴人為永和房地之公同共有人，其等所繼承周仲超所遺就永和房地之權利，仍為債權性質之周仲超對周天璜之借名登記契約債權，尚非不動產所有權，則上訴人代位周天球提起本件訴訟，請求裁判分割永和房地所有權，按應繼分比例分別共有，依上說明，於法不合，不能准許。

㈢另上訴人主張附表甲⑴編號6 至10所示大陸地區之江西省南昌市東湖區馬家池52號房屋（下稱馬家池店面）、江西省南昌市○○區○○○巷00號房屋（下稱萬宜巷店面）、江西省南昌市○○區○○街00號房屋（下稱珠寶街店面）、江西省南昌市西湖區桃苑路振中小區5 棟1 單元101 室房屋（下稱桃花巷房屋）之所有權全部及上海市徐匯區桂平路67弄37號202 室房屋（下稱上海房屋）所有權應有部分2 分之1 ，亦屬周仲超所留遺產，為被上訴人所不爭執。雖周天瑞等2 人辯稱上海房屋所有權另應有部分2 分之1 亦屬周仲超所有而借名登記於周天璜名下，然其等並未舉證以實其說，是否可信，已屬可疑；退步言，縱登記於周天璜名下之上海房屋所有權應有部分2 分之1 係周仲超所有，被上訴人亦係繼承周仲超就登記於周天璜名下之上海房屋所有權應有部分2 分之1 之借名登記契約債權，在該部分房屋所有權移轉登記為被上訴人即周仲超全體繼承人公同共有前，尚非不動產所有權，自難認該部分房屋所有權屬周仲超遺產。又馬家池店面、萬宜巷店面、珠寶街店面、桃花巷房屋等房屋所有權全部及上海房屋所有權應有部分2 分之1 ，固屬周仲超所留遺產，有廖彩雲所提上開大陸地區不動產房屋所有權證、房地產權證在卷可證（見本院卷㈡第55至107 頁），惟查周仲超在大陸地區屬不動產物權之遺產，應尚至少包括上海房屋之坐落基地（即上海市○○區○○街道000 街○0 ○地號土地其中分攤面積69.5平方公尺）之土地使用權2 分之1 （見本院卷㈡第101 頁），上訴人既係依民法第242 條、第1164條規定，代位周天球起訴請求裁判分割被上訴人所繼承周仲超遺產，自應對周仲超全部遺產整體為之，上訴人漏未將亦屬周仲超遺產範圍之上海房屋坐落基地之土地使用權列入本件遺產分割對象，依上說明，其代位周天球請求就該土地使用權以外之系爭遺產為分割，既非就周仲超所遺全部遺產整體為分割，於法自有不合。且承上所述，因繼承取得大陸地區不動產物權者，處分該物權時，依照法律規定需要辦理登記者，未經登記，不發生物權效力，而兩造所舉證據不足以證明被上訴人已就上開周仲超所遺大陸地區不動產物權辦畢繼承登記，則在被上訴人完成繼承登記前，其繼承人均不得訴請裁判分割該等不動產物權遺產，則上訴人代位周天球訴請裁判分割附表甲⑴編號6 至10所示不動產物權，自不能准許，則其代位周天球訴請裁判分割被上訴人所繼承周仲超所遺系爭遺產，亦不能准許。

七、綜上所述，在周天璜將附表甲⑴編號4、5所示永和房地移轉登記為被上訴人公同共有前，及被上訴人就附表甲⑴編號6至10所示大陸地區不動產物權辦畢繼承登記前，周仲超之繼承人尚不得訴請裁判分割遺產，則上訴人自亦不得代位周天球訴請裁判分割周仲超所遺系爭遺產（包括附表甲⑴編號1至3 、附表乙⑵編號1 至60、附表丙⑴編號1 至10，及附表甲⑴編號4 至10、附表乙⑵編號63至94、附表丙⑴編號11至20），且上訴人就周仲超所遺不動產物權，依現有證據資料顯示，即已漏列上海房屋坐落基地使用權應有部分2 分之1，顯非以周仲超之全部遺產為分割對象，是其所為本件分割遺產請求，顯不能廢止被上訴人所繼承周仲超全部遺產之公同共有關係，其依民法第242 條、第1164條規定，代位請求分割被上訴人所繼承周仲超所遺系爭遺產，非屬正當，不應准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加請求裁判分割被上訴人就被繼承人周仲超所遺如附表甲⑴編號4 至10、附表乙⑵編號63至94、附表丙⑴編號11至30所示遺產，依各該附表所列分割方法予以分割部分，亦應尚未以周仲超已知全部遺產為分割對象，亦屬無理由，併予駁回。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449 條第2 項、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。