臺灣高等法院104年度上字第1468號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 104年度上字第1468號

上訴人

陳顯炎

訴訟代理人

劉大正律師

被上訴人

羅富美

訴訟代理人

邱奕澄律師

訴訟代理人

鄧智勇律師

參加人

陳靜宥

上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國104 年9 月30日臺灣桃園地方法院104 年度訴字第473 號第一審判決提起上訴，本院於105 年6 月7 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：其為坐落桃園市平鎮區○○○段000 ○0 ○000 ○0 地號土地（下合稱系爭土地）之共有人之一，應有部分各144 分之20，上訴人未經其他共有人同意，擅自於民國100 年5 月間，在系爭123 之1 地號土地如原判決附圖編號A1所示部分（面積：77平方公尺）、系爭123 之2 地號土地如原判決附圖編號A2所示部分（面積：86平方公尺），興建門牌號碼桃園市平鎮區○○路000 巷0 弄00○0 號建物（下稱系爭建物），爰依民法第821 條、第767 條規定，請求上訴人將系爭土地上之系爭建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體等語。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並於本院聲明：上訴駁回。

二、參加人陳述意見：其為系爭土地之共有人之一，上訴人擅自於系爭土地上興建系爭建物，應將該建物拆除，並將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體等語。

三、上訴人則以：其於75年7 月間向其前手即訴外人張阿文買受系爭土地應有部分時，張阿文已於系爭土地特定部分興建房舍、晒穀場、水井、豬舍、穀倉等，使用期間長達30餘年，其餘共有人對其興建房屋並使用附連圍繞土地從未爭執，張阿文與其他共有人就系爭土地應已成立「默示分管契約」或「默示同意使用共有物契約」，上訴人向張阿文買受系爭土地應有部分，已一併繼受上開契約，取得使用、收益系爭土地特定部分之權利，自75年7 月間買受系爭土地應有部分時起至100 年5 月間修建系爭建物時止，包括被上訴人、參加人在內之共有人，對上訴人使用系爭土地均無爭執，上訴人以張阿文原先興建之房舍為基礎於原地重建系爭建物，並未逾越依上開契約可得使用之範圍，系爭建物坐落於系爭土地上自具有合法權源等語，資為抗辯。並於本院聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

四、被上訴人主張系爭土地為兩造、參加人及其他共有人等14人共有，上訴人於100 年5 月間，在系爭123 之1 地號土地如原判決附圖編號A1所示部分（面積：77平方公尺）、系爭123 之2 地號土地如原判決附圖編號A2所示部分（面積：86平方公尺），興建系爭建物，已據其提出土地登記謄本，且為上訴人所不爭，並經原審履勘現場，囑託桃園市平鎮地政事務所派員會同測量，製有勘驗筆錄、複丈成果圖在卷可憑（原審卷第8-11頁、第64-65 頁、第70頁），被上訴人此部分主張，堪信為真。

五、又被上訴人主張上訴人未經其他共有人同意，擅自於系爭土地上興建系爭建物，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：

㈠上訴人占有系爭土地有無正當權源？

⒈按原告以無權占有為原因，請求返還土地者，原告就土地為其所有及被告占有之事實已為舉證證明，被告以其非無權占有為抗辯者，原告對其土地被無權占有之事實無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。被上訴人為系爭土地之共有人之一，上訴人所有之系爭建物坐落於系爭123 之1 地號土地如原判決附圖編號A1所示部分（面積：77平方公尺）、系爭123 之2 地號土地如原判決附圖編號A2所示部分（面積：86平方公尺），為上訴人所不爭，依上所述，應由上訴人就其占有系爭土地之合法權源負舉證之責。

⒉上訴人固抗辯其前手張阿文與其他共有人就系爭土地成立「默示分管契約」或「默示同意使用共有物契約」，其向張阿文買受系爭土地應有部分，已一併繼受上開契約，取得使用、收益系爭土地特定部分之權利，被上訴人應受上開契約拘束等語。惟查：

⑴所謂默示分管，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，必共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，始得認有默示分管契約之存在。而默示之意思表示與單純之沉默有別，單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示，或經法律明定視為已有某種意思表示者，不得謂為默示之意思表示。又單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院29年上字第762 號判例、83年度台上字第1377號判決意旨參照）。張阿文於出賣系爭土地應有部分予上訴人前，固於系爭土地特定部分興建房屋，惟張阿文使用系爭土地特定部分是否經其他共有人同意，張阿文已無法回答，張阿文之子張德源則不清楚，已據證人張德源於臺灣桃園地方法院檢察署103 年度調偵字第604 號、103 年度他字第795 號竊佔等案件偵查中證稱：「（有無取得其他共有人同意使用？）那時我還太小，這要問張阿文。（經張德源詢問張阿文，張阿文無法回答）」等語（原審卷第49頁），此外，上訴人就各共有人是否實際上劃定使用範圍、各共有人各自管領之特定部分為何等事項，亦未能具體指明，足見各共有人並未劃定使用範圍，亦無明確之各自占有管領部分，自無各共有人默許就各自占有管領之部分為使用、收益，彼此互相容忍、未予干涉可言，各共有人充其量僅係就張阿文自行使用系爭土地特定部分一事單純沉默未為制止而已，並無任何具體舉措或其他情事，足以間接推知各共有人有默示分管或默示同意張阿文使用系爭土地特定部分之意思，依上開說明，自難認各共有人就系爭土地有默示分管契約存在或已默示同意張阿文使用系爭土地特定部分，上訴人抗辯張阿文與其他共有人就系爭土地成立「默示分管契約」或「默示同意使用共有物契約」，難以憑採。

⑵又「最高法院48年度台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」（司法院大法官釋字第349 號解釋意旨參照）。依此，應有部分之受讓人僅於知悉或可得而知分管契約之情形下，始受讓與人所訂分管契約之拘束。張阿文與其他共有人就系爭土地並無默示分管契約存在，其他共有人亦未默示同意張阿文使用系爭土地特定部分，已如前述，上訴人自無從繼受所謂之默示分管契約或默示同意使用系爭土地契約，被上訴人亦無受上開契約拘束可言。又證人陳顯良將系爭土地應有部分出賣予被上訴人時，未曾告知其同意共有人於系爭土地上興建房屋之事，已據證人陳顯良於本院準備程序證稱：「（同意共有人在系爭土地上蓋房屋之事，你有無告知被上訴人？）沒有，因我只有在收尾款時看過被上訴人一次，所以沒有告知這件事」等語（本院卷第81頁反面）。而張阿文興建之房屋於68年間即已不存在，自75年6 月29日起至99年6 月7 日止，系爭建物坐落位置為空地，被上訴人於96年8 月間取得系爭土地應有部分時，系爭土地上並無任何建物，復據參加人之前手即證人陳猷然於本院準備程序證稱：「．．．之前土地上有房子，但是因為颱風及地震倒掉，我父親大約在68年前後，把整個地推平」、「（張阿文是否有在系爭土地上蓋房子？）有，張阿文在土地上有個房子，剛才我所說我父親推平的房子，就是張阿文這間房子」等語（本院卷第69頁反面、第70頁），及被上訴人之前手即證人陳顯良於本院準備程序證稱：「（出售系爭土地時，現場狀況為何？）當時連牆都沒有了，只剩香蕉樹、一棵菊花、一棵楊桃樹」等語（本院卷第81頁），並有97年6 月5 日、100 年4 月28日拍攝之現場照片，及75年6 月29日、95年6 月11日、96年7 月18日、97年10月20日、99年6 月7 日拍攝之航照圖在卷可稽（本院卷第73-74 頁、第40-44 頁）。則各共有人就系爭土地有無默示分管契約、是否默示同意張阿文使用特定部分，顯非被上訴人所得知悉或可得而知，揆諸前揭解釋意旨，所謂之默示分管契約或默示同意使用共有物契約縱屬存在，被上訴人亦不受拘束，上訴人抗辯其已繼受張阿文與其他共有人間之「默示分管契約」或「默示同意使用共有物契約」，被上訴人應受拘束，洵非可採。

⑶至證人張德源於臺灣桃園地方法院檢察署103 年度調偵字第604 號、103 年度他字第795 號竊佔等案件偵查中固證稱：「（是否知道你父母有賣土地給陳顯炎？）．．．這是70幾年的事情，當時賣的時候，有房舍，前面是晒穀場、水井，後面有豬舍、穀倉」等語（原審卷第48頁反面）。惟上訴人與張阿文所簽訂之買賣契約，僅以系爭土地應有部分為標的，並未包括建物，有不動產買賣契約書、土地買賣所有權移轉契約書在卷可憑（原審卷第36-39 頁），倘上訴人向張阿文買受系爭土地應有部分時，其上仍有證人張德源所述之房舍、晒穀場、水井、豬舍、穀倉等，何以上訴人、張阿文未就此加以約定？且上訴人向張阿文買受系爭土地應有部分時，其上已無證人張德源所述之房舍、晒穀場、水井、豬舍、穀倉等，業據證人陳猷然於本院準備程序證稱：「（張阿文賣系爭土地持分時，土地上有無張阿文的房子？）房子已全部倒塌」等語（本院卷第71頁），及證人陳顯良於本院準備程序證稱：「（上訴人向張阿文購買土地時，系爭土地上有無房屋？）有，但半毀」等語（本院卷第81頁反面- 第82頁）。比對75年6 月29日、95年6 月11日、96年7 月18日、97年10月20日、99年6 月7 日、100 年12月4 日、102 年6 月8 日拍攝之航照圖（本院卷第38-44 頁），亦可證75年6 月29日至99年6 月7 日，系爭建物坐落位置為空地，嗣因上訴人於100 年5 月間在其上興建建物始有建物存在。甚或100年5 月間受僱興建系爭建物之人即證人楊金賢於上開竊佔等案件偵查中亦證稱其興建系爭建物時，現場僅餘兩面牆，其中一面牆倒塌嚴重完全無法使用等語（原審卷第47頁）。堪認證人張德源證稱張阿文出賣系爭土地應有部分予上訴人時，系爭土地上有房舍、晒穀場、水井、豬舍、穀倉等，確非事實，上訴人執以抗辯被上訴人知悉或可得而知上開默示分管契約、默示同意使用系爭土地契約，應受上開契約之拘束，核不足採。

⒊又上訴人買受系爭土地應有部分時，系爭土地上已無證人張德源所述之房舍、晒穀場、水井、豬舍、穀倉等，既如前述，上訴人陳稱其自75年7 月間買受系爭土地應有部分時起使用上開房舍等至100 年5 月間修建系爭建物時止，包括被上訴人、參加人在內之共有人均無爭執，即非事實，其據此抗辯其以原有房舍為基礎於原地重建系爭建物，系爭建物坐落於系爭土地上具有合法權源，自亦無據，併予敘明。

㈡被上訴人得否請求上訴人拆除系爭土地上之系爭建物，將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項前段、第821 條定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對於共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人之全體同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院74年度第2 次民事庭會議決定㈢參照）。被上訴人為系爭土地之共有人之一，系爭土地未經共有人協議分管，共有人全體亦未同意張阿文或上訴人使用系爭土地特定部分，上訴人所有之系爭建物占有系爭123 之1 地號土地如原判決附圖編號A1所示部分（面積：77平方公尺）、系爭123 之2 地號土地如原判決附圖編號A2所示部分（面積：86平方公尺），並無正當權源，被上訴人依上開規定請求上訴人拆除系爭建物，將該部分土地返還予被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據。

六、綜上所述，被上訴人依民法第821 條、第767 條第1 項前段規定，請求上訴人拆除系爭123 之1 地號土地如原判決附圖編號A1所示部分（面積：77平方公尺）、系爭123 之2 地號土地如原判決附圖編號A2所示部分（面積：86平方公尺）之系爭建物，並將該部分土地返還被上訴人及共有人全體，核屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴人陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第86條第1 項但書、第463 條、第392 條第2項，判決如主文。

民事第十一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。