臺灣高等法院104年度上字第35號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 104年度上字第35號

上訴人

游五郎

訴訟代理人

游家慶

訴訟代理人

張玉希律師

訴訟代理人

楊詠誼律師

上訴人

游松山

訴訟代理人

吳文升律師

上列當事人間請求返還土地等事件，兩造對於中華民國103年11月25日臺灣宜蘭地方法院102年度重訴字第59號第一審判決，各自提起上訴，本院於105年11月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人游五郎（下稱游五郎）主張：緣游五郎於民國93年間與游松山合資購買訴外人林伽鴻、簡義裕、簡茶、游簡美子、簡接枝、簡義輝、簡樹木等人（下稱林伽鴻等人）所有坐落宜蘭縣員山鄉員山段如原判決附表一（下稱附表一）所示地號土地或應有部分。其中所需價金、仲介費、稅金、規費、代書費及其他相關費用，由兩造各出資一半，當時游松山欠缺資金，無力支付，因此約定游松山之出資先由游五郎墊付，購買之土地亦先登記在游五郎名下，俟游松山於半年內歸還游五郎墊付之款項後，游五郎再將屬於游松山之土地應有部分過戶予游松山，並委由游松山出面洽談買賣付款等相關事宜。嗣游松山即以游五郎或其自己之名義向訴外人購買，並向游五郎稱其支付土地價金如附表一所示之買價，總計為新臺幣（下同）559萬7,430元，游五郎不疑有他，即如數支付。詎事後發現游松山與訴外人林伽鴻等人購買之價金為如附表一所示契約金額，總計為481萬3,220元，故游松山合計浮報價金78萬4,210元，又游五郎因合資購買前揭土地，已支付價金481萬3,220元、訴外人游添丁及江春生佃權補償費各3萬元、代書費12萬元、印花費1萬3,803元、規費6,132元，總計501萬3,155元，其中游松山應負擔一半即250萬6,578元，但迄未給付，加上游松山前開浮報價金78萬4,210元，合計游松山應給付游五郎329萬0,788元。另系爭員山段486、490、535地號土地為游五郎及其他共有人所共有，詎游松山未經全體共有人之同意，擅自占用如附圖所示編號Ａ（含a1、a2、a3）合計383.36平方公尺之土地種植作物，妨害游五郎及其他共有人對上開土地之使用，游松山應移除上開土地之作物，並將無權占用之上開土地返還游五郎及其他共有人等情，爰依合資契約、民法第179條、第182條第2項、第184條第1項、第197條第2項、第233條、第544條、第767條及第821條之規定，求為判決：㈠游松山應給付游五郎329萬0,788元，及其中78萬4,210元自93年7月20日起、其餘250萬6,578元自起訴狀繕本送達游松山之翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡游松山應將附圖所示編號Ａ部分土地上之地上作物移除，並將占用之上開土地返還游五郎及其他共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、游松山則以：游五郎與游松山為叔姪關係，於93年間兩造合作約定由游松山介紹及負責與各地主洽談協商買賣土地相關事宜，游五郎負責先出資並代游松山墊付買受土地價款，並先登記予游五郎名下。嗣後，游松山與林伽鴻等人陸續洽談買賣土地事宜、先後成立買賣契約並完成移轉登記於游五郎名下。後因陳清泉（以喜來建築企業社名義買進）欲向游五郎買受原林伽鴻所有土地，因其知悉原向林伽鴻買受土地價格為1坪9,500元，故陳清泉表示只願就該地所有權應有部分2分之1以每坪2萬3,000元向游五郎買受，餘所有權應有部分2分之1仍以每坪9,500元向游松山買受。上揭買賣價金全部價金均約由陳清泉直接給付予游五郎，亦即由其清償關於游五郎為游松山代墊該筆土地之出資，故游松山已透過上述方式返還游五郎之代墊款，有關兩造合作買進林伽鴻土地部分應已結清。而陳清泉已給付游五郎金額總計達400萬8,000元，已逾游五郎與陳清泉（使用喜來建築企業社名義與游五郎簽約）所訂買賣契約約定應支付游五郎之買賣價款340萬8,000元，足見系爭代墊款確已清償完畢無訛。縱認陳清泉尚未清償完畢，然依照兩造與陳清泉3人間之協議，亦應認游五郎業已同意系爭代墊款債務由陳清泉負責清償，故已發生債務承擔之效力，游五郎就此部分不得再向游松山請求。另參照游松山製作之購買土地價款明細表所載內容，可知游松山及其友人陳課長（陳振池）亦有支付20萬5,720元，另游松山尚有支付買進訴外人游添丁之佃權3萬元，游松山總計支付23萬5,720元，此部分游五郎亦應分擔2分之1即11萬7,860元。再者，游五郎當時應僅支付539萬1,710元，扣除林伽鴻部分已結清之281萬4,850元，其餘簡義裕等人部分始應由游松山負擔一半即128萬8,430元。又江春生的佃權因其後來不同意出售已退還3萬元給游五郎，故該部分應予剔除。且代書等費用未經游五郎提出相關支出憑證，難認有理。游松山實際上應分攤之費用僅為117萬0,570元（即128萬8,430元－11萬7,860元），惟自93年間兩造合作本件土地買賣事宜，已超過10年之久，縱游五郎有生損害情事，其請求權亦已罹於時效而消滅。又游五郎應將土地所有權應有部分2分之1移轉登記給游松山後，游松山才有給付價金義務，主張同時履行抗辯權。至占用土地部分，因兩造合資買受系爭土地，游松山亦有出資2分之1，才得與其他共有人在系爭土地上分別種植作物，並非無權占用等語，資為抗辯。

三、原審為游五郎一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命游松山應於游五郎將原判決附表三（下稱附表三）所示之土地所有權應有部分移轉登記予游松山之同時，給付游五郎282萬2,963元，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。另駁回游五郎其餘之訴及假執行之聲請。游五郎就其敗訴部分聲明不服，其上訴聲明：㈠原判決不利於游五郎部分廢棄。㈡上開廢棄部分，游松山應給付游五郎329萬0,788元，及其中78萬4,210元自93年7月20日起，其餘250萬6,578元自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢游松山應將附圖所示編號Ａ部分土地上之地上作物移除，並將占用之上開土地返還游五郎及其他共有人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。游松山答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於游松山之部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，游五郎在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。游五郎答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠兩造於93年間合資購買訴外人林伽鴻所有坐落宜蘭縣○○鄉○○段000○000○000○000地號土地之所有權全部，及訴外人簡義裕、簡茶、游簡美子、簡接枝、簡義輝、簡樹木等人所有如附表二所示之土地共有部分，約定所需價金、仲介費、稅金、規費、代書費及其他相關費用由兩造各出資一半，但由游五郎先行支付、買進土地亦均先登記在游五郎名下。

㈡附圖所示編號Ａ（含a1、a2、a3）合計383.36平方公尺之土地，乃為游松山所占有使用並在其上種植竹木。

㈢游五郎因兩造合資購買系爭土地，支付印花費1萬3,803元、登記規費2,532元及書狀規費3,600元，合計1萬9,935元。

五、兩造爭執事項：

㈠游五郎依據侵權行為、不當得利及委任關係，請求游松山給付浮報價金78萬4,210元及法定遲延利息是否有據？

㈡游五郎依據合資購地契約，請求游松山給付應分攤款250萬6,578元及法定遲延利息是否有據？游松山抗辯游五郎有履行系爭土地訴請裁判分割後並將土地應有部分過戶給游松山時之先行義務，並為時效抗辯及主張同時履行抗辯，是否有據？

㈢游五郎依據民法第767條、第821條規定請求游松山將坐落宜蘭縣○○鄉○○段000○000○000地號土地如附圖所示編號Ａ（即a1、a2、a3）部分之土地上之作物移除，並將該部分的土地返還予游五郎及其他共有人，是否有據？

六、本院之判斷：

㈠游五郎依據侵權行為、不當得利及委任關係，請求游松山給付浮報價金78萬4,210元及法定遲延利息是否有據？

⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定。民事訴訟法第277條定有明文。又不當得利依其類型可區分為「給付型之不當得利」與「非給付型不當得利」，前者係基於受損人之給付而發生之不當得利，後者乃由於給付以外之行為（受損人、受益人、第三人之行為）或法律規定或事件所成立之不當得利。在「給付型之不當得利」應由主張不當得利返還請求權人（受損人），就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」負舉證責任。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。查游五郎主張兩造於93年約定合資購買訴外人林伽鴻等人土地，所需價金等相關費用由兩造負擔各半，並全部先由游五郎支付，其後游五郎已交付購買土地價款明細表（見原審卷㈠第8頁）所示購地資金予游松山支付價款，但事後發現游松山受游五郎委託卻有如附表一所示向游五郎浮報購地費用、溢支78萬4,210元之情事，為此依侵權行為、不當得利及委任等法律關係，請求游松山如數歸還並加計法定遲延利息等語，然為游松山所否認並以首揭情詞置辯，則游五郎自應就此有利事實先負舉證之責。而游五郎主張上情無非係以系爭土地買賣契約所載契約總價，與游松山製作之支付購買土地價款明細表所示購地金額不符，且證人嚴文政（承辦之地政士）、簡義溢（出賣人、原名簡義裕）、游振孝（實際負責處理游簡美子及簡茶出賣土地之人）均明確證稱並無實際買價與契約價格不同之情事；況訴外人林伽鴻係第1位出賣之人且其土地均為單獨所有，並無游松山及其他證人所稱需以高寫低之事由等為其論據。

⒉惟查，證人嚴文政固證稱：「我去的時候他們都已經談好了，印象中簽約的價格就是買賣的價格。」、「（問：就你所知有沒有實際買價與契約價不同的情形？）應該沒有，買方就是游五郎，游松山只是協助游五郎而已。我所知道的買價就是契約價」等語在卷。然其亦證稱：「當時陸陸續續簽了幾份契約和辦過戶，我沒有辦法（肯定）是否簽完約就立刻交給游五郎，但是在全部土地過戶完畢時，我已經有把各契約書拿給游五郎，我只能說游五郎並不是不管事，應該都清楚買賣到底有無價差，這10年來我沒有聽游五郎講買賣有價差爭議的事情，如果真的有價差，合理推論游五郎一直有參與這件事，買賣契約我也有拿給他，他應該知道」等語明確，並就受託處理系爭土地買賣過戶事宜進一步證稱：「我先認識游五郎兒子，我們是朋友關係，他介紹我認識他父親」、「後來經過游五郎介紹而認識游松山」、「10年前委託我處理的人是游五郎，……游五郎和游松山有親戚關係，所以游五郎買地的事情都是委託游松山處理，契約簽了7、8份，每次都是游五郎或游松山打電話給我要簽約，要我到游代表就是游松山家中辦理簽約，到場的時候買賣雙方價格都已經談好，我只是作代書該做的事，有時候游五郎沒有在場，就是由游松山來代表簽約，我知道錢大概都是游五郎出的，所以過戶的名字也都是過給游五郎，所有的買賣契約書我都有親自交給游五郎」、「買賣契約是1式3份，買方、賣方各1份，我也有保留1份」、「簽完約之後，我是把契約當場交給游五郎」、「（買方）是指游五郎，縱使是游松山代簽契約，最後我也是送給游五郎」、「去年（102年）的時候游五郎有來找我拿契約，我有影印給他」、「簽完約我確實是交給游五郎，他說他沒有契約書，我想可能是因為時間太久弄不見」、「我不清楚（簽約的價格和實際買賣的價格是否一致這件事情），但是我經手的部分他們的價金支付確實是按照契約上寫的金額在支付，我沒有經手的部分我不清楚」、「（游五郎對於每筆契約談定的契約價格在簽約當時）一定要清楚，他在簽契約的時候當然清楚自己買多少的價格」、「每次簽約的時候多數的時候都是他們一起來。已經10幾年前的事情，當時他們兩人關係很好，也有親屬關係，印象中都是游松山打電話給我，有時候我去的時候游五郎不一定會在場，……買方都是游五郎……我的習慣，原則上游五郎如有在場一定會請他簽名，所以游松山簽名有可能游五郎不在場，但是也有可能游五郎本來在場，談好的時候他說他有事要先走，契約就叫游松山去簽，但是時間真的隔了很久，如果有問題應該是在當初就提出異議」、「（印象中游五郎）沒有（針對簽約價格與實際買賣價格不同跟我提出任何質疑），我是到這件訴訟之後才聽說」、「應該至少在93年底，全部總結代書費用及規費我應該就已經把契約書拿給游五郎」、「當初把買賣契約還有代書費用、規費跟游五郎總結交給游五郎後，（我）就已經結案了，後來最近幾個月游五郎來找我要契約，當時游五郎其實主要不是來跟我要契約，而是要代書跟規費收費的明細，當初的明細和正本都已經交給游五郎，明細及收據我沒有留存，當時我跟他講找得到什麼樣的資料就給他1份，事務所當時只找得到契約，所以就把影本再給他一次，我並不認有什麼可疑之處，我也認為他有權利跟我再要1次契約資料，所以要給他1份影本，他並沒有跟我說是要訴訟用的，但是游五郎手中其實應該要有1份，因為正本我已經給游五郎了」、「我記得我有把1份完整的原本或副本（就是1式3份中的1份）交給游五郎」、「這個案子並不是買賣雙方出問題，而是合夥的買方……內部的利益出問題，……我並沒有偏袒任何人」等語綦詳。

⒊是由證人嚴文政前述內容可知，當初委託其辦理系爭土地簽約過戶事宜之人乃為游五郎，其亦是先認識游五郎並與游五郎之子有交情；事後總結系爭土地簽約過戶事宜之相關規費、代書費用，也是直接向游五郎請款辦理結案，故衡情證人嚴文政並無刻意偏袒游松山之必要，其證述內容應有相當之可信度。次查，證人嚴文政雖證稱其所知道的買賣價格就是契約價格，但亦證述相關議價過程其並未參與，亦未經手全部價款之交付過程，足見買賣雙方是否另有其他協議或交款行為，非其所得知悉。再者，證人一再強調其經手之買賣契約均為1式3份，簽訂後當場就會將1份交給買方也就是游五郎，印象中多數簽約時游五郎均有到場，只是有時可能先離開；縱使簽約時游五郎未到場，事後證人也會將1份買賣契約親自交給游五郎，至遲在93年底與游五郎總結全部規費及代書費用時，證人就已經把1份「完整的買賣契約都拿給游五郎」。在交易過程中，游五郎均有參與，並非不管事，自應清楚實際買賣到底有無價差。足見游五郎起訴主張系爭買賣契約無論是否由其親自簽約或游松山代簽，簽約後之買賣契約書均由游松山保管，其因此無從查知有價差情事，係直到多年後另向證人嚴文政索取資料時才發現乙節，顯與事實有違。是上訴人所稱：原證3之買賣契約，上訴人於簽約時，代書並未交付上訴人，因為其中5份，上訴人並不在場，亦非簽約當事人，代書自無可能交付上訴人，其餘2份雖係由上訴人簽約，亦由游松山持有云云，為不足採。又游五郎退休前原為老師，證人陳清泉亦證述游五郎即為其國中老師（見原審卷㈠第233頁背面），足見游五郎係受有相當教育程度之知識份子，工作多年並有一定之社會歷練。從而，系爭買賣契約書記載之簽約價格雖與購買土地價款明細表游松山所列之購地價格有所不同，然衡之兩造談定合資買進土地，所需費用均由游五郎先行墊付，旋於短短不到3個月之期間內（93年4月28日首次與訴外人林伽鴻簽約買進，最後買進土地則為同年7月19日）陸續簽訂7份買賣契約、買進系爭土地，游五郎含代墊游松山出資部分需於短期內支出高達500多萬元之款項，誠非1筆小數目，依情兩造縱為叔姪關係，游五郎亦不可能因此即全然信任游松山，毋需提出任何憑證游五郎即一再「1次支付游松山1筆金額，俟游松山手中款項即將用罄時再向游五郎領取，而難以發現」，況由證人嚴文政證述之內容，亦可明確知悉游五郎絕非毫不管事，甚且應有相當程度之介入，始為事實。此外，游五郎主張因其要求游松山曾製作購買土地價款明細表所示之價金支付明細表交付，另證人陳清泉於94年12月31日亦曾製作計算書（見原審卷㈠第239頁）予其收執，雖兩造對於購買土地價款明細表實際製作之時間有所爭執（游五郎主張為98年、游松山主張為93年），然不論實際製作時間為何，觀諸上開2份計算書所載內容均涉及大筆資金之核算，此計算（對帳）衡情應需參酌相關資料始能進行並確認有無錯誤。而承前所述，游五郎手中至遲於93年間即有系爭土地交易之全部買賣契約，上述價差情形若無正當理由而屬異常，游五郎當於93年、94年間即可輕易發現並加以爭執或要求游松山提出合理說明，然其實際上卻在長達近10年之時間，均未曾對游松山提出質疑或向之催討，依社會常情及經驗法則而論亦殊難想像。從而，游松山抗辯系爭價差之產生均有其合理原因且為游五郎所明知乙節，應較游五郎前揭主張為可採。

⒋游五郎雖另以證人即出賣人簡義溢（原名簡義裕）、負責處理出賣人游簡美子及簡茶土地買賣之游振孝均明確證稱並無實際買賣價格與契約價格不同情事為據。然前揭證人雖分別證稱印象中應無上情存在（見原審卷㈡第21頁背面至23頁背面、第72頁背面至73頁背面），但渠等亦不否認因系爭交易時間距今過久，契約內容已無印象。而依常情人之記憶會隨時間之經過而逐漸淡忘、模糊，且渠等與兩造間亦僅於多年前就此曾為「1次性」之交易行為而已。甚者，上述證人均為游松山主動要求通知，若當初其就買價確有以少報多之情形，一方面向出賣人報低價、一方面又向先墊款之游五郎報高價，而為雙面欺騙之行為，掩飾已有不及，亦應不會一再聲請傳訊為己方證人，而自陷風險。故游松山以前開證人證述內容或因時間久遠致渠等已不復記憶或記憶模糊，或因證人恐一旦表示實際金額大於合約金額有遭事後要求返還差額之疑慮而為前開證述，所辯亦非全然不可採，故本件亦難因之即認游松山必有游五郎所述之浮報價金、溢支行為。

⒌從而，游五郎所舉證據尚不足以證明游松山確有其所述浮報價金而向游五郎溢支款項之情形，難認其已盡舉證之責任，縱游松山則就其所辯不能舉證或舉證尚有疵累，亦難認游五郎之主張即為有理由。

㈡游五郎依據合資購地契約，請求游松山給付應分攤款250萬6,578元及法定遲延利息是否有據？游松山抗辯游五郎有履行系爭土地訴請裁判分割後並將土地應有部分過戶給游松山時之先行義務，並為時效抗辯及主張同時履行抗辯，是否有據？

⒈兩造於93年間合資購買系爭土地，所需價金、仲介費、稅金、規費、代書費及其他相關費用，約兩造各出資一半，並由游五郎先行支付之事實乃為兩造所不爭。然查：

⑴代書費用8萬元：游五郎主張支出代書費用12萬元已為游松山所否認，據地政士即證人嚴文政到庭證稱：「（可能收取的代書費）按照這個交易筆數以及我與他們的交情我算得很便宜，但不可能低於8萬元」等語在卷（見原審卷㈠第207頁背面至208頁）。證人嚴文政地政士本身於代書費用若干既不能為確切證明，游五郎聲請通知證人陳振池亦因時間過久而無法證明，游五郎復未能提出實際支付憑證，故以證人嚴文政證述之8萬元為可採。

⑵印花費、登記費及規費合計1萬9,935元：游五郎主張支出上開費用1萬9,935元為游松山所不爭執（見原審卷㈠第208頁背面），自堪信實。

⑶佃權補償費6萬元：游五郎主張支付江春生、游添丁佃權各3萬元，合計6萬元。游松山對於佃權支付補償費6萬元，及該款項係由游五郎先行墊付並不爭執，僅辯稱嗣後江春生反悔不願出售，所以已將3萬元還給游五郎云云，為游五郎所否認，而游松山又不能舉證證明，自應認游五郎之主張為真正。

⑷游五郎主張支出全部土地價款部分：查兩造合資購買系爭土地實際支出價款，應為購買土地價款明細表所列價金即559萬7,430元，而非書面契約所列481萬3,220元，業經本院審認如上。又兩造均不否認其中539萬1,710元係游五郎支付，另20萬5,720元（即559萬7,430元－539萬1,710元）則有所爭執。就此，游五郎主張所載「陳課長」和游松山支付的錢實際上是向伊借的，總共借了20萬元，零頭部分算是他們付的利息；游松山則辯稱15萬元應係「陳課長」（即證人陳振池）墊付、5萬5,720元由伊支付等語。經查：關於「陳課長」墊付15萬元部分業據證人陳振池到庭結證：「游五郎對於我與今日到庭的另一位證人陳清泉都有提攜之情，也曾經有借我們資金週轉的情形」、「我的資金很亂，所以這上面列記的是什麼意思我忘記了，我曾經借錢給游松山，也曾經向游五郎借錢過」、「我沒有印象有無墊付款項，但是游五郎確實有借我錢」等語（見原審卷㈠第229、232頁背面、卷㈡第79頁），足認其於系爭合資買賣過程中並無墊付款項之情形，且其曾有向游五郎借款之事實，堪信游五郎就15萬元部分之主張為真實。至游松山支出之5萬5,720元部分，游五郎雖亦主張同為游松山清償向其之借款轉為墊付價款，並以游松山前已不爭執系爭買賣全部款項均由游五郎支付為其論據。惟游松山於游五郎起訴之初即為此抗辯（見原審卷㈠第125頁），迄無變更，且系爭土地價款游松山支付5萬5,720元既為購買土地價款明細表所明載，游五郎亦援引該明細表之記載內容為其支付款項之證明，形式觀之顯難就同一文書之記載內容另為歧異之認定，堪信游松山抗辯系爭559萬7,430元之土地價款，其中5萬5,720元為其所支出，尚屬可信。

⒉游松山雖抗辯兩造合資買進林伽鴻土地部分之購地款業已結清或由證人陳清泉予以承擔債務，然為游五郎所否認，則游松山就此有利於己之事實，自應負盡舉證責任。經查：

⑴證人陳振池雖證稱：「游五郎是透過出售這部分的土地將資金拿回，並且用獲利繼續買進其他土地，……所以單業的帳算是結算了，共業的帳還沒有結算」、「由我的角度來看，游五郎已經算是把游五郎墊付游松山買受部分的資金已經取回」、「游五郎透過出售林伽鴻的土地，他自己的部分純利就有約200萬元，這200萬元又拿來作為共業土地的支出成本」、「（買入後再出售時）談定的價格是每坪2萬3,000元，當時大家都是君子承諾，所以游五郎只主張他的一半權利按照2萬3,000元去計算，游松山那一半，游五郎絕對沒有收游松山的利潤，但是有將游松山應該要付的買價成本每坪9千或9千5的一半返還給游五郎」、「如果游松山沒有成本支付給游五郎，游五郎不可能同意將土地過戶給陳清泉」、「我有聽陳清泉講錢確實有付清，所以土地才有過戶，游五郎才同意把印鑑證明及印鑑章交付過戶」；惟其亦證稱：「（問：你並沒有看到陳清泉將140萬元交給游五郎？）是的」、「（問：這部分是你個人的推論？）是的」、「至於實質上有無金錢交付及履約我並不清楚」等語在卷（見原審卷㈠第230、232、235頁、卷㈡第78頁背面），但其內容足認證人陳振池證稱游松山已將系爭代墊價款歸還游五郎乙節，僅屬傳聞證據或個人推論之詞，並不足採。

⑵證人陳清泉證稱：「喜來企業社獨資商號，當時的負責人是我，游承曉是我的業務」、「當時是想要登記為企業社的名義，但是土地是農地所以不能登記為法人名義，因此後來登記為我所有」、「我印象中是有支付所有款項，游五郎才會過戶給我」、「最後付多少錢有一份簽收紀錄，詳細記載何時要付多少錢，並且有簽收的紀錄，但是現在並沒有這份資料」、「我只能說最後土地過戶給我，證明我有付清全部的款項」、「土地於94年4月份就過戶給我，5月份我去向銀行貸款」、「永豐銀行是臺北中小企銀合併來的，我在那裡有借了1筆款項，所以應該是從那筆款項支付尾款，……借了600萬元，有部分款項是匯到我的帳戶支付票款，因此才查到這筆200萬8,000元的款項是匯到游五郎的帳戶」、「我在95年有在系爭土地上鑿井，這塊地就在他們目前爭執的土地附近，除了鑿井我還蓋了一間資材室，還鋪了約30公尺長的ＲＣ道路，游五郎也有在系爭土地附近的地上從事農耕，如果我還有欠他140萬沒有付，我相信游五郎不會10年來才說要給付這筆錢」等語。然觀諸卷附系爭買賣契約並無價款簽收記錄，而證人證述「可能」用於支付游松山應歸還游五郎之代墊款140餘萬元之匯款（見原審卷㈡第147頁），其匯款金額乃為「200萬8,000元」，該數目除與上揭代墊款數額有異外，且實際上反與證人陳清泉向游五郎買受系爭土地應支付游五郎之尾款200萬8,000元數目一致（見原審卷㈠第153頁），實無從據以推論係用於歸還系爭代墊款。此外，證人陳清泉關於系爭款項之支付方式，前後證述內容亦不一致，先稱係交由證人嚴文政處理，然經證人嚴文政否認後又改稱應係用支票付款，復又稱實際付款方式已經忘了，但可由過戶事實及游五郎從未向其催討可證確已付清云云，則其證詞是否屬實，已值生疑，且依系爭土地過戶及貸款情事觀之，實際上尾款之給付方式乃係先辦理過戶，再由證人將該等土地提供為擔保向銀行辦理貸款後給付，已為證人所明述，顯無從以過戶行為推論證人陳清泉必已代償系爭墊付款。況依兩造合資關係，系爭代墊款之歸還義務人實為游松山，游松山雖抗辯兩造與陳清泉間已有此項歸還義務由陳清泉債務承擔之合意，游五郎已不得再向游松山請求云云，然為游五郎所否認，至多僅能認係其與陳清泉2人間之協議，尚難拘束游五郎。且查，94年3、4月間再出售原林伽鴻土地並過戶予證人陳清泉之時，兩造所有合資土地均已買進（系爭合資土地乃係於93年4月底至7月間簽約買進）並登記在游五郎名下，足見游五郎已獲有相當之保障，或因此其嗣後同意將來再就全部合資案合併計算及歸還代墊款（此由原審卷㈠第239頁游五郎所提出之由證人陳清泉所製作、標示日期94年12月31日之計算書，仍將單業及共業土地合併計算，亦可證之），故證人陳清泉以游五郎多年未向其催討之情推論業已清償，亦無足採。

⑶至游松山雖再主張依卷附員山鄉農會檢送之陳清泉94年3月1日至同年12月31日止之交易明細資料顯示，游五郎在94年5月17日有兌現3紙由陳清泉簽發、面額分別為40萬元、30萬元、30萬元（合計100萬元）之票款；另陳清泉尚有交付訴外人連智商行於94年4月8日所簽發、指定受款人為游五郎、面額100萬元之支票予游五郎提示兌現。加計前述匯款，總計金額總計達400萬8,000元，已逾游五郎與喜來建築企業社所簽契約應支付游五郎之價金340萬8,000元，足見系爭代墊款確已清償完畢無訛云云。惟依卷附兩造與喜來建築企業社於94年3月13日簽訂之買賣契約之記載，該企業社向游五郎買進其2分之1權利價金為340萬8,000元（第1期簽約款10萬元以即期支票支付、第2期用印款30萬元以即期支票支付、第3期款完稅款100萬元以即期支票支付、第4期尾款200萬8,000元於產權移轉登記完成後5日內現金支付）；另文末其他約定事項則約明游松山與買方所支付款項由其雙方協議，游松山需於繳尾款時支付當初原承購金額及相關費用於游五郎。依此，游松山（或陳清泉代游松山）縱有歸還系爭代墊款給游五郎，其給付時點應為前述「尾款給付時」，然依游松山提出之證據，並無從證明陳清泉給付第4期尾款200萬8,000元予游五郎時，另有一併支付代墊款140餘萬元之情事。又前述94年4月8日連智商行簽發之100萬元支票，依其簽發之數額及時間點對照系爭買賣標的係於同年4月19日移轉登記至陳清泉名下，乃用給付前述第3期款完稅款100萬元之可能性甚高。其餘3紙票據發票人為陳清泉、兌現日期均為94年5月17日、金額分別為40萬元、30萬元、30萬元之支票，其中票號FA0000000之30萬元支票之發票日期為「94年2月24日」，乃為系爭買賣契約簽訂之前即已簽發；另票號FA0000000之40萬元支票、票號FA0000000之30萬元支票之發票日期則均為「94年3月24日」，係前述買賣契約簽約不久、土地完稅過戶前所為，是其「金額」及「發票時間」均核與游松山應歸還之140餘萬元代墊款數目及約定支付時點不同，而游松山並未提出證據證明前開支票係在94年5月17日兌現前「始」交付給游五郎收受，則基於票據之流通性及無因性，游五郎收受上述票據之可能原因甚多，且觀諸證人陳振池亦曾證稱：「游五郎對於我與今日到庭的另一位證人陳清泉都有提攜之情，也曾經有借我們資金週轉的情形」，實無從據此推論系爭3張支票必係陳清泉用於代游松山清償游五郎之墊付款。而陳清泉就系爭價金之支付已證稱其「資金真的蠻複雜的，要事後追憶哪筆錢是用來支付價金，無法肯定」等語明確。游松山所提證據尚不足以證明其（或證人陳清泉）確已歸還系爭代墊款。

⒊游松山又辯稱兩造就系爭合資案代墊款，已約定需待游五郎就原簡義裕等人所有土地對其他共有人提起裁判分割訴訟強制分割，產權單一後，再由游五郎將所有土地2分之1應有部分移轉登記予游松山，游松山再支付游五郎先前支付之2分之1款項，游五郎尚未履行此項條件，尚不得請求其付款等語，然為游五郎所否認，則游松山自應就此負舉證之責。而其並不否認所主張之系爭約定並未訴諸文字而無文書證據，其雖聲請通知證人陳振池到庭證稱：「這件合資的事情要分成二部分來說明，第一部分單業的部分就是我非常有信心可以幫兩造轉售牟利，當時林伽鴻的部分買進之後我就介紹陳清泉來買，印象中賣出去的價格，幾乎可以將游五郎的成本還有幫游松山墊付的成本幾乎都已經回收，……因為這個獲利的關係，所以後續買進的共業土地游五郎就不急著要回收，所以那時候有約定要把共業土地買進後慢慢處理，……所謂的慢慢處理完成就是要將能夠買進的土地持分都想辦法買進，有部分因為地主已經死亡，買進困難，就必須透過法院強制分割，待分割後游五郎已經取得完整的產權，兩造之間再協議如何分配土地並予分割，也就是等到游五郎將土地可以分割過戶給游松山，同時游松山才有給付墊付的款項給游五郎的義務」等語，然其亦證稱僅提供兩造諮詢，實際運作是否與其建議相符並不清楚等語明確（見原審卷㈠第238、239頁）。則證人陳振池既非合資契約當事人，僅為渠等諮商之對象，自難認其建議內容即當然成為兩造合意之契約條款，故游松山此節抗辯自無足採。

⒋綜上，游五郎因系爭合資購地契約合計支出代書費用8萬元、印花、登記及規費等1萬9,935元、佃權補償費6萬元、土地價金559萬7,430元，合計575萬7,365元，兩造平均分攤為287萬8,683元；惟游松山亦支出5萬5,720元已如前述，游五郎自應負擔一半即2萬7,860元。則游五郎得請求游松山返還代墊款為285萬0,823元（2,878,683－27,860＝2,850,823）。本件游五郎係依不當得利之法律關係請求，顯未逾民法第125條之時效期間。次按，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第264條第1項前段定有明文。而同時履行抗辯權，原則上固適用於具有對價關係之雙方債務間。然而，雖非具有對價關係之雙務契約而生之債務，其兩債務之對立，在實質上有牽連性者，基於法律公平原則，亦非不許其準用或類推適用關於同時履行之抗辯（最高法院74年度台上字第355號判決參照）。是兩造於93年間合資購買系爭土地，約定所需價金、仲介費、稅金、規費、代書費及其他相關費用應由游五郎、游松山各出資一半，並由游五郎先行支付，買受之土地亦因之先登記於游五郎名下。是依渠等約定內容觀之，游五郎名下之合資土地其權利乃為兩造各2分之1，因游松山尚未歸還代墊款予游五郎而連同其一半之權利均先登記在游五郎名下，故游松山依系爭合資契約乃負有歸還前述代墊款予游五郎之義務，而游五郎亦因此負有移轉其名下所有如原判決附表二所示尚未處分之合資土地權利2分之1予游松山之義務，足見兩造之互為給付義務，且兩造之給付義務並未約定何者為先（游五郎雖主張游松山有先為給付代墊款之義務，且應於買進後6個月內就應歸還，但並未舉證以實其說且游松山否認，自難為採），亦即償還系爭代墊款義務與返還土地所有權應有部分應同時為之。又兩造上述之給付義務，均因系爭合資契約之協議而生，顯然二者之間在履行上有實質上之牽連關係，並立於互為對待給付之關係，基於法律公平原則，並衡酌本件事實所顯現之利益狀態，實與民法第264條第1項前段所呈現之利益狀態相同，應有類推適用該條文之餘地。是游松山抗辯在游五郎返還系爭合資買進土地權利2分之1（即移轉如附表三所示土地之所有權應有部分）前，其得行使同時履行抗辯權拒絕償還代墊款，應屬有據。又兩造就本件代墊款之返還並無約定給付之確定期限，游松山應經游五郎催告而未為給付時起始負遲延責任，游松山業已為同時履行之抗辯，就系爭代墊款之返還自不負遲延責任，故游五郎另主張游松山應給付前揭代墊款自起訴時起算之遲延利息，即難認有據。

㈢游五郎依據民法第767條、第821條規定請求游松山將坐落宜蘭縣○○鄉○○段000○000○000地號土地如附圖所示編號Ａ（即a1、a2、a3）部分之土地上之作物移除，並將該部分的土地返還予游五郎及其他共有人，是否有據？

⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、第821條固分別定有明文。然按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，為民法第148條所明定。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。（最高法院71年台上字第737號判例參照）。又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（同院86年度臺再字第64號裁判要旨參照）。

⒉查游五郎主張坐落宜蘭縣○○鄉○○段000○000○000地號土地為游五郎及其他共有人所共有，游松山未經全體共有人之同意擅自占用前揭土地如附圖編號a1所示面積166.55平方公尺、編號a2所示面積147.92平方公尺，及編號a3所示面積68.89平方公尺部分之土地做為麻竹園使用，妨害到游五郎及其他共有人對上開土地之使用，故依民法第767條、第821條規定請求游松山移除上開土地之作物，並將土地返還給游五郎及其他全體共有人等語。游松山對於占用上揭土地作為麻竹園使用乙節並不爭執，然辯稱：伊占用上揭土地乃因伊除出資2分之1外，尚有負責找買主及與買主洽談協議之事務，而游五郎僅單純出資2分之1並代游松山墊付，土地只是暫登記予游五郎名下，游松山當然有權使用系爭土地等語。惟查，依證人陳振池證述：買受的土地原來使用的人已經放棄使用，游松山有去種植麻竹的情形，身為叔叔的游五郎當時當然也不會計較，他們之間應該沒有討論過要如何分配使用占用，但是他之間的私誼很好等語（見原審卷㈠第230頁）觀之，尚不足證明游五郎有默示同意游松山使用占有系爭土地，且上開員山段486、490、535地號土地為游五郎及其他共有人所共有，游松山尚非共有人，此有土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第82至94頁），游松山徒以：伊出資2分之1，並負責找買主及與買主洽談協議之事務，當然有權使用系爭土地云云，為無可取。從而，游五郎以游松山之占有使用系爭土地未經全體共有人之同意不生效力，主張依民法第767條、第821條等規定請求游松山移除地上物後返還土地予共有人全體，自屬有據，並無違反誠信原則，應予准許。

七、綜上所述，游五郎依合資契約、民法第179條、第767條及第821條之規定，請求游松山應返還代墊款285萬0,823元，為有理由，應予准許；而游松山以游五郎尚未依合資契約移轉如附表三所示土地權利予其為由行使同時履行抗辯權，亦屬有據，自應為對待給付之判決。另游五郎請求游松山應將坐落宜蘭縣○○鄉○○段000○000○000地號如附圖所示a1、a2、a3部分面積依序為166.55平方公尺、147.92平方公尺、68.89平方公尺土地上之地上物移除，並將占用之土地返還游五郎及其他共有人，亦為有理由，應予准許。游五郎逾前開範圍請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，其中游松山應再給付2萬7,860元及將土地上之地上物移除，並將占用之土地返還游五郎及其他共有人部分，為游五郎敗訴之判決，尚有未洽，游五郎上訴指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於游五郎之請求不應准許部分，原審為游五郎敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，游松山之上訴、游五郎之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

九、據上論結，本件游五郎之上訴為一部有理由、一部無理由，游松山之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。