臺灣高等法院104年度上易字第274號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度上易字第274號

上訴人

王鋒

上訴人

林梅玉

訴訟代理人

劉淑琴律師

被上訴人

呂沛誼

訴訟代理人

呂聿雙律師

上列當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國104年1月16日臺灣新北地方法院103年度訴字第1120號第一審判決提起上訴，本院於105年11月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，民事訴訟法第254條第1項前段定有明文。經查，坐落新北市○○區○○段0000號地號土地上同段7171建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000號11樓建物（下稱206號11樓）及如原判決附圖（下稱附圖）A、B、C所示之增建建物及增建雨遮（下合稱系爭增建建物）原為上訴人所有，被上訴人依民法第821條、第767條規定，請求上訴人拆除系爭增建建物，嗣於訴訟繫屬後之民國104年9月11日，上訴人將206號11樓及系爭增建建物所有權讓與訴外人辛書賢，並將206號11樓移轉登記為辛書賢所有，有建物及土地登記謄本在卷可參（見本院卷第94-95頁），是就被上訴人請求上訴人拆除系爭增建建物部分，為訴訟標的之法律關係雖已移轉，然揆諸上開規定，被上訴人仍為適格之當事人，合先敘明。

二、次按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人」，為民事訴訟法第65條第1項所明定。上訴人聲請本院對與被上訴人之本件訴訟有法律上利害關係之辛書賢告知訴訟，應予准許。

三、再按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」，民事訴訟法第447條第1項但書第3款定有明文。上訴人於本院提出上證1、附件1、聲請鑑定（見本院卷第20-21、98-99頁），被上訴人於本院提出被上證1、3、4（見本院卷第49、88-93頁），核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，業據其等分別釋明在卷，均應准其等提出。

貳、實體方面

一、被上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○段0000地號土地上同段7147建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000○0號10樓建物（下稱206之1號10樓）為伊所有，206號11樓為上訴人共有，206之1號10樓之屋頂平台（下稱系爭平台）為包括206之1號1至10樓、206號1至11樓等區分所有權人所共有。上訴人前手即訴外人謝振欲無權占有系爭平台增建系爭增建建物，上訴人繼受系爭增建建物，亦係無權占有。爰依民法第821條、第767條第1項等規定，求為命上訴人將系爭增建建物拆除，將系爭平台回復原狀後返還之判決，並願供擔保請准宣告假執行。

二、上訴人則以：

㈠區分所有權人就系爭平台由頂樓所有人專用已有分管協議，伊非無權占有。

㈡另於本院補充：系爭增建建物係建商原始起造在前，無須得區分所有權人同意，伊之前前手自建商受讓系爭增建建物，實非無權占有。被上訴人請求拆除系爭增建建物係以損害他人為目的，不應准許云云，資為抗辯。

三、原審命上訴人將系爭增建建物拆除，將系爭平台回復原狀後返還全體共有人，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項：

㈠坐落新北市○○區○○段0000號地號土地上同段7147建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000○0號10樓建物（即206之1號10樓）為被上訴人所有；另同段7171建號即門牌號碼新北市○○區○○路○段000號11樓建物（即206號11樓）原為上訴人所有，於本件繫屬後之104年9月11日移轉登記為辛書賢所有，有兩造所不爭執之建物及土地登記謄本可參（見原審板簡字第6-7、57-58頁、本院卷第94-95頁）。

㈡系爭平台為包括206之1號1至10樓、206號1至11樓等區分所有權人所共有。

㈢系爭平台增建有如附圖A所示面積39.56平方公尺之11樓增建建物，及如附圖A所示面積39.56平方公尺之12樓增建建物、如附圖B所示面積9.45平方公尺之12樓增建建物、如附圖C所示面積4.64平方公尺之12樓增建雨遮之系爭增建建物，系爭增建建物原為上訴人所共有，現為辛書賢所有等情，已經原審勘驗現場並囑託新北市板橋地政事務所測量屬實，並有兩造所不爭執之勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片等附卷可稽（見原審訴字卷第21-22、34-35、39、62-63、668頁、本院卷第92、94-95頁）。

五、被上訴人主張系爭平台為包括其在內之206之1號1至10樓、206號1至11樓等區分所有權人所共有，然遭上訴人無權占有，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠上訴人所有系爭增建建物是否無權占有系爭平台？㈡被上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求上訴人拆除系爭增建建物，將系爭平台返還全體共有人，是否有理由？茲分述如下：

㈠上訴人所有系爭增建建物係無權占有系爭平台：

⒈按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依(98年1月23日修正前)民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之。共有物分管契約，固不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示亦包括在內，惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院99年度台上字第1553號判決、29年上字第762號判例意旨參照）。

⒉上訴人固抗辯：系爭增建建物與系爭大樓係同一建商同時興建，建商於系爭平台興建系爭增建建物在前，系爭大樓各樓層建物所有權人（包括被上訴人之前手）自同一建商受讓所有權在後，建商於系爭平台興建系爭增建建物自無須取得系爭大樓各樓層建物所有權人之同意，則上訴人之前前手自建商受讓系爭增建建物之占有，自非無權占有，且系爭大樓自83年7月建築完成，系爭增建建物若非當時共有人同意或默許其存在，豈未見其餘共有人出面干涉或提出異議，應認系爭大樓建築完成時之共有人，就系爭平台由系爭大樓頂樓所有人專用已有分管協議云云。惟查：

⑴本件經送社團法人新北市結構工程技師公會（下稱技師公會）就下列問題鑑定，其鑑定之結果如下：

①系爭增建建物與10樓以下建物是否係同時施作？兩者之建築結構（例如綁鋼筋、灌漿等）有何關連性？如拆除系爭增建建物是否會危及其他樓層建物之結構安全？鑑定意見：系爭大樓於81年完工後，經主管機關核發81使字第0119號使用執照，顯示於核發使用執照時，已完成之大樓應完全符合原核准建築及結構設計圖，據此研判系爭增建建物，應係取得使用執照後才施工興建，故研判二者並非同時施作。又因無系爭增建建物之結構計算書、結構設計圖、施工規範及施工期間施工品質控管紀錄等相關資料，對系爭增建建物與原結構間之關聯性無法進一步評估與說明。如拆除系爭增建建物研判不會危及本大樓主體結構之結構安全。

②系爭增建建物與同棟其他樓層建物之磁磚和建築樣式是否相同？可否認定係同一建商所為？鑑定意見：系爭增建建物與同楝其他樓層建物之磁磚和建築樣式，依據現場勘查外觀結果雖然近似，因無系爭增建建造之施工規範及施工期間施工品質控管紀錄等相關資料，難以評估與研判其材質是否屬同一批之磁磚，亦無法認定係同一建商施作（見外放之鑑定報告書）。

③從而，在兩造均未能提出系爭增建建物有關之結構計算書、結構設計圖、施工規範及施工期間施工品質控管紀錄等相關資料下，技師公會依現有之資料為上開認定，核其鑑定之過程及推論之鑑定意見等各情，均無不當之處，是其鑑定之結論認系爭增建建物與10樓以下建物並非同時施作，應屬可採。故依上鑑定之意見，系爭增建建物與系爭大樓既非同時施作，且亦無證據可資證明系爭增建建物係興建系爭大樓之建商所蓋，自難以兩者之磁磚和建築樣式之外觀近似，即得推論系爭增建建物與系爭大樓均係同一建商施作之事實，因此，上訴人抗辯系爭增建建物與系爭大樓係同一建商同時興建云云，自不足採。

⑵又依上訴人前揭抗辯，即可知系爭大樓之區分所有權人並未為任何意思表示，應僅屬單純沈默，且上訴人亦未能舉證證明本件兩造與其餘共有人間就系爭平台有實際劃分使用範圍，揆諸前揭說明，各共有人僅在上訴人使用系爭屋頂平台時，未為任何意思表示，自難認有分管之意思，因此，上訴人抗辯有分割協議，其係有權占有云云，亦屬無據。

㈡被上訴人訴請上訴人拆除系爭增建建物，為有理由：

⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項中段、第821條定有明文。又各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意：共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算，同法第818條、第819條第2項、第820條第1項分別規定之。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例要旨參照）。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害（最高法院74年2月5日74年度第2次民事庭會議決定參照）。

⒉經查：

⑴上訴人抗辯其所有系爭增建建物係有權占有系爭平台云云，既非可採，被上訴人為系爭平台之共有人之一，其請求被上訴人應拆除系爭增建建物，並將所占用之系爭平台返還予上訴人及其他共有人全體，自屬有據，應予准許。

⑵雖上訴人辯稱系爭增建建物並無影響被上訴人所有206之1號10樓房屋結構安全，且系爭增建建物之結構與系爭大樓之結構同一或相連，拆除系爭增建建物可能危及系爭大樓之結構安全，況系爭大樓頂樓平台之增建除未變更屋頂之用途或性質，並不影響系爭大樓住戶之安全，且被上訴人於92年6月間應已知系爭增建建物為違建，被上訴人直至103年間始對上訴人提出本件回復原狀之訴，則被上訴人請求拆除系爭大樓頂樓平台之增建建物所得利益極少，而上訴人及系爭大樓其他住戶因此所受損失遠大於被上訴人所得利益，故被上訴人請求拆除系爭大樓頂樓平台之增建建物，顯以損害上訴人為主要目的，違反民法第148第1項規定及最高法院71年台上字第737號判例意旨而不應准許云云。然查：

①拆除系爭增建建物是否會危及系爭大樓之結構安全，經送技師公會鑑定之結果，認若拆除系爭增建建物，於切斷電源、瓦斯及結構臨時支撐補強完成後，為降低除拆作業過程產生振動之影響，建議採「水刀」工法自頂層依序往下切割梁柱樓板牆壁等結構體完全隔離後再進行打除作業，若謹慎地以人工進行拆除作業，對系爭大樓其他樓層之結構安全應不會造成影響，惟於執行拆除之施工人員仍須遵守營造安全衛生設施標準及相關法規之規定，參照上開說明，如拆除系爭增建建物，研判不會危及系爭大樓主體結構之結構安全等情，有鑑定報告書可參，是上訴人抗辯拆除系爭增建建物可能危及系爭大樓之結構安全云云，委不足採。

②另上訴人自認大樓屋頂平台之用途，一般常作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路等情（見本院卷第19頁），是在系爭平台上增建系爭增建建物，顯有妨害系爭平台之前揭用途甚明。又因系爭增建建物之興建，使系爭增建建物占用之系爭平台範圍，成為206號11樓之室內使用範圍，於系爭增建建物之室內使用範圍內，其人員活動所產生之音響、振動、干擾等，亦顯影響其下方即居住於206號10樓被上訴人之居住安寧，此觀被上訴人即曾因上訴人之前手謝振欲於該室內活動產生有干擾被上訴人居住安寧之情事，而寄發存證信函予謝振欲等情自明（見原審板簡字第13-18頁）。準此，系爭增建建物之興建既未經全體共有人同意，並因此妨害系爭平台通常之用途及干擾居住下方被上訴人之安寧，且系爭增建建物之興建僅為206號11樓所有人擴大其室內使用範圍之利己行為，與其他共有人之利益無涉，故縱共有人單純之未行使權利，亦難認上訴人有何正當合理信賴，是被上訴人基於所有權人地位之正當行使，自無違背誠信原則或屬權利濫用之情。

六、綜上所述，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭平台增建之如附圖A所示面積39.56平方公尺之11樓增建建物，及如附圖A所示面積39.56平方公尺之12樓增建建物、如附圖B所示面積9.45平方公尺之12樓增建建物、如附圖C所示面積4.64平方公尺之12樓增建雨遮等系爭增建建物拆除，並將系爭平台回復原狀返還被上訴人及其他全體共有人，於法有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。

民事第十八庭