臺灣高等法院104年度重上字第792號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　104年度重上字第792號

上訴人

樺棋營造股份有限公司

法定代理人

蔡清良

訴訟代理人

李家慶律師

訴訟代理人

梅芳琪律師

訴訟代理人

馮基源律師

上一人複代理人

林奕辰律師

訴訟代理人

駱忠誠律師

訴訟代理人

陳信瑩律師

訴訟代理人

吳意淳律師

訴訟代理人

沈志成律師

訴訟代理人

葉建廷律師

上訴人

交通部臺灣區國道新建工程局

法定代理人

趙興華

訴訟代理人

孔繁琦律師

複代理人

潘怡學律師

上列當事人間請求返還履約保證金事件，兩造對於中華民國104年7月15日臺灣臺北地方法院104年度建字第23號第一審判決各自提起上訴，本院於107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人交通部臺灣區國道新建工程局(下稱國工局)之法定代理人原為陳彥伯，嗣於本院審理時先後變更為吳木富、趙興華，有交通部民國105年8月12日交人字第10550109664號函、105年10月7日國工局人字第1050009409號函影本在卷可稽（見本院卷三第34頁、39頁），並迭經吳木富、趙興華具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第31頁、36頁），核無不合，應予准許。

二、上訴人樺棋營造股份有限公司（下稱樺棋公司）主張：伊於101年3月參加國工局主辦「金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋工程」（下稱系爭工程）採購案之投標，國工局審核確認伊符合資格並予以決標，伊得標後邀同訴外人元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）出具4紙保證金額共計新臺幣（下同）6億5,600萬元之履約保證金連帶保證書予國工局以代履約保證金之繳納，兩造並於101年4月23日簽訂「金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋」工程契約（下稱系爭契約）及投標須知。然次低標廠商即訴外人榮工工程股份有限公司（下稱榮工公司）以伊不具備招標公告所定橋樑工程實績、單次工程契約金額不低於公告預算金額5分之2等資格，向國工局提出異議，經國工局維持原決定（下稱原異議處理結果），榮工公司向行政院公共工程委員會（下稱工程會）採購申訴審議委員會（下稱申訴會）提出申訴，經申訴會作成訴1020035號申訴審議判斷書（下稱系爭判斷書），認國工局未依政府採購法第51條第1項確實審查投標文件，並違反同法第50條第1項第2款應不予開標或決標之規定，撤銷原異議處理結果（下稱系爭申訴審議判斷）。國工局收受系爭判斷書後，竟於101年12月11日發函依政府採購法第50條第2項規定撤銷伊決標資格（下稱系爭撤銷決標函），並以另函通知自101年12月14日起終止系爭契約（下稱系爭終止函），再依系爭契約投標須知（下稱投標須知）第14.2條第(2)項第F款及押標金保證金暨其他擔保作業辦法（下稱押保辦法）第20條第2項規定，不予發還全數履約保證金。惟系爭契約係因可歸責於國工局之事由而告終止，履約保證金擔保目的已不存在，國工局本應返還履約保證金連帶保證書，國工局竟於103年8月8日指示元大銀行撥付履約保證金及法定遲延利息共計7億1,045萬6,986元，並獲元大銀行於103年8月29日付訖，其顯然違反誠信原則，構成權利濫用。國工局無法律上原因扣留履約保證金，致伊受有損害，伊於103年9月19日函請國工局於文到3日內返還履約保證金，該函並於103年9月22日送達國工局，國工局自103年9月26日起應負遲延責任。爰依投標須知第14.2(2)條第F款反面解釋、民法第179條規定請求國工局返還履約保證金本息等語。並聲明：國工局應給付樺棋公司7億1,045萬6,986元，及自收受樺棋公司103年9月19日函之第4日（即103年9月26日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。原審判命國工局應給付樺棋公司4億3,834萬5,149元及自103年9月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，另駁回樺棋公司其餘請求，兩造均提起上訴，樺棋公司上訴聲明：㈠原判決關於駁回樺棋公司後開第二項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，國工局應再給付樺棋公司2億7,211萬1,837元，及自103年9月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢願以現金或等值臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保請准宣告假執行。其對國工局上訴之答辯聲明為：上訴駁回。

三、國工局則以：系爭工程係特殊、巨額採購工程，必須具有相當工程經驗、實績及財力之廠商始足勝任，故投標須知明定工程實績之目的在於要求投標廠商以過去實際經驗證明有承攬工程之能力，而工程實績證明文件係業主出具之工程結算驗收證明書，樺棋公司於投標時在投標廠商證件審查表（下稱審查表）項次（E）證件封應附文件特定資格之證明文件b.工程實績證明文件欄位（下稱工程實績證明文件欄位）中勾選採用單次契約結算金額，並提供其承攬業主即訴外人高明貨櫃碼頭公司（下稱高明公司）所出具「高明貨櫃碼頭公司高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭新建工程（含新增三單元）新建工程」之工程結算驗收證明書（下稱系爭1紙工程結算驗收證明書），卻未告知上開工程實為2個不同工程，致伊誤認樺棋公司符合投標廠商特定資格，進而決標，則伊以可歸責於樺棋公司事由撤銷決標及終止系爭契約，自得依投標須知第14.2條第(2)項第F款及押保辦法第20條第2項第4款、第9款規定，沒入全部之履約保證金充作違約金。另依一般條款第R.8條終止契約及接管後之付款約定，因樺棋公司違約致系爭契約終止時，伊扣留之履約保證金應抵充終止契約至少受有重新發包價差2億5,125萬4,589元、額外增加監造服務費用1,264萬1,535元、額外增加設計費用60萬元、法律服務費用121萬7,550元、施工棧橋鋼管樁警示設施設置及維護工程費用117萬元、工地接管期間保全費用170萬3,124元、差旅暨加班費86萬6,811元、工期預期效益損失13億1,200萬元等損害後，樺棋公司已無任何履約保證金可請求返還。況依投標須知第14.2條第⑵項第D款規定履約保證金之退還分四階段，於工程進度達25％、50％、75％及100％時，依序分別退還25％之履約保證金，然系爭工程於終止時累計進度僅2.3％，根本未達退還履約保證金之條件，樺棋公司不得請求伊返還等語為辯。其上訴聲明：㈠原判決不利於國工局部分廢棄。㈡上開廢棄部分，樺棋公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。其對樺棋公司之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見原審卷三第3頁反面至第4頁反面、本院卷二第156頁背面）：

㈠、樺棋公司於101年3月參與國工局主辦「金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋工程」之投標，就工程實績部分，提供「高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭（含新增三單元）新建工程」工程結算驗收證明書1紙，以及名稱分別為「高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭新建工程」、「高雄港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三單元碼頭工程」之結算書2份（下稱系爭2份結算書）作為投標廠商特定資格證明文件，並於工程實績證明文件欄位中勾選「採用單次契約結算金額，計NT＄3,030,743,252」，復依投標須知規定，將上開工程結算驗收證明書交由臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃庭和於101年3月8日認證，有審查表、系爭1紙工程結算驗收證明書可稽（見原審卷一第262、263、268、269頁）。

㈡、國工局審核樺棋公司提供之投標文件，確認符合招標文件及相關法令規定，於101年3月12日將系爭工程以65億6,000萬元決標予樺棋公司，樺棋公司得標後，由元大銀行出具4紙履約保證金連帶保證書，擔保金額共計6億5,600萬元，兩造於101年4月23日簽訂「金門大橋建設計畫第CJ02標金門大橋」工程契約及投標須知，有履約保證金連帶保證書、契約及投標須知可稽（見原審卷二第160至164頁、本院卷一第123至130頁、第16至19頁）。

㈢、榮工公司不服國工局就系爭工程之審標及決標結果，向國工局提出異議，經國工局維持原決定後，榮工公司再向工程會提出申訴，經申訴會於101年11月間以訴1010137號採購申訴審議判斷書，認樺棋公司未具備系爭工程之投標廠商特定資格，撤銷原異議處理結果，樺棋公司不服系爭申訴審議判斷，向行政法院提起確認申訴審議判斷違法之訴，經臺北高等行政法院101年度訴字第1962號、最高行政法院103年度判字第225號判決駁回確定在案，有判決書影本可參（見原審卷一第73至109頁）。

㈣、國工局於101年12月11日以國工局工字第1010014860號函撤銷決標，樺棋公司於同年12月12日收受上開函文。國工局另於101年12月11日以國工局工字第1010014861號函，通知樺棋公司自101年12月14日起終止系爭契約，並依投標須知第14.2條第⑵項第F款及押保辦法第20條第2項規定，不發還樺棋公司所提供之履約保證金，有前揭函文可憑（見原審卷一第71、72頁）。

㈤、樺棋公司對國工局上開㈣函文提出異議，經國工局以102年1月9日國工局工字第1020000332號函覆處理結果，未獲變更，樺棋公司向工程會提出申訴，工程會申訴會以訴1020035號申訴審議判斷書駁回後，樺棋公司對國工局提起行政訴訟，經臺北高等行政法院102年度訴字第1262號判決將其中撤銷決標部分駁回，終止契約部分裁定移送普通法院審理，樺棋公司嗣後撤回終止契約訴訟。樺棋公司不服臺北高等行政法院之判決，提起上訴，經最高行政法院104年度判字第101號判決駁回上訴確定，有工程會函及所附申訴審議判斷書、判決影本可考（見原審卷一第171至210頁、卷二第178至195頁）。

㈥、監察院於102年3月26日對國工局作成糾正案，有監察院糾正案文可佐（見原審卷一第112至120頁）。

㈦、國工局於101年12月19日發函通知元大銀行撥付6億5,600萬元至國工局指定帳戶，遭元大銀行於102年1月2日函拒，經國工局訴請元大銀行給付，經原法院於103年7月29日以103年度建字第4號判決元大銀行應給付國工局6億5,600萬元本息確定，樺棋公司為該案參加人，有判決書影本足參（見原審卷二第165至176頁）。

㈧、國工局於103年8月8日發函請求元大銀行依出具之履約保證金連帶保證書，撥付6億5,600萬元及自101年12月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定延遲利息。元大銀行於103年8月29日將7億1,045萬6,986元匯至國工局銀行帳戶（包含履約保證金保證墊款6億5,600萬元及利息5,445萬6,986元）。樺棋公司於103年8月28日清償元大銀行撥付國工局之履約保證金保證代墊款合計7億1,045萬6,986元，有元大銀行103年8月28日函文、收據、元大銀行出具之融資證明書可證（見原審卷一第110、111頁、卷二第52頁）。

㈨、樺棋公司於103年9月19日以（103）樺金字第089號函請求國工局於函到達3日內，返還7億1,045萬6,986元，國工局於103年9月22日收受上開函文，有函文可參（見原審卷二第177頁）。

五、本院判斷：樺棋公司主張系爭契約因可歸責於國工局之事由而終止，國工局不得沒收履約保證金，爰依系爭工程投標須知第14.2條第⑵項第F款反面解釋及民法第179條規定，請求國工局返還履約保證金等語，為國工局所否認，並以前詞置辯。是本件爭點為：㈠國工局撤銷決標、終止系爭契約有無理由？㈡系爭契約經國工局終止後，樺棋公司得否請求發還履約保證金？㈢樺棋公司得請求國工局發還履約保證金數額？分述如下：

㈠、關於國工局撤銷決標、終止系爭契約有無理由部分：

1、按政府採購法之規範目的係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，並維護公共利益。公開招標人以公開招標方式，由不特定多數廠商參與投標，並將投標資格、工程規格及標單到達期限等程序事宜，詳列於投標須知，使不特定多數具有投標資格之廠商，能於期限內檢具相關文件參與開標，公開招標人就其與投標廠商間之權利義務關係，對參與投標廠商表示願受已公示之投標須知內容所拘束，故在特殊、或巨額採購案中，因工程繁複之性質，為確保投標廠商之履約能力及維護社會重大公益，招標機關即有明確規範投標廠商是否有履約能力之特定資格需求。政府採購法第36條第1、2、4項乃明訂「機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本資格。特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規定投標廠商之特定資格。第一項基本資格、第二項特定資格與特殊或巨額採購之範圍及認定標準，由主管機關定之。」並依上開授權訂定投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準（下稱巨額採購認定標準）第8條規定：「採購金額在下列金額以上者，為巨額採購：一、工程採購，為新台幣二億元。二、財物採購，為新台幣一億元。三、勞務採購，為新台幣二千萬元。」、第5條第1項第1款規定：「機關辦理特殊或巨額採購，除依第二條規定訂定基本資格外，得視採購案件之特性及實際需要，就下列事項擇定投標廠商之特定資格，並載明於招標文件：

一、具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」查系爭工程主要內容為金門縣烈嶼后頭湖埔路至大金門湖下慈湖路銜接大小金門之道路工程，路線全長約5.4公里，跨海段約4.6公里，主要為跨海橋樑工程（主橋為主跨徑160公尺變梁深預力混凝土箱型梁橋，長度1440公尺；引橋為跨徑45～50公尺等梁深預力混凝土箱型梁橋，長度1930公尺），餘為引道及路堤填築段工程。工程預算：約67億元（不含代辦發包）為橋樑，有系爭工程設計及監造廠商台灣世曦工程顧問股份有限公司（下稱台灣世曦公司）金門大橋工程簡報（見本院卷三第153頁）、國工局招標公告資料（見本院卷三第153、第227頁）可參。足認系爭工程符合上開巨額採購標準規範之特殊、巨額工程，且施作過程需在深槽海域施作深基礎，投標廠商需具備利用升降平台船、打樁船或其他施工船機施作水域橋樑深基礎之施工實績技術與經驗（見本院卷三第191頁），亦符合巨額採購認定規範得擇定投標廠商特定資格要件，國工局乃於投標須知15.3規定：「投標文件之遞送⑴按下列規定將投標文件分別置於不透明之信封或容器內，黏貼各封套封面後加以密封：B.（E）b.工程實績單獨投標廠商或共同投標廠商各成員皆應提送符合招標公告所載橋樑工程之完工或驗收證明文件【承辦民間工程者，完工證明應經公（認）證】以佐證其工程實績金額…任一完工或驗收工程其橋樑實績金額計算方式如下：其橋樑部分所佔之結算金額達該契約結算總金額50％（含）以上者，則該工程屬於橋樑工程（該工程之結算總金額可視為橋樑實績金額）；但未達50％者，僅認定該工程中橋樑所佔之結算金額（該橋樑部分結算金額視為橋樑實績金額），上述可資證明該百分比之證明文件應附於完工或驗收證明文件後一併提出。」（見原審卷一第127頁），另將上開投標廠商特定資格，登載於招標公告附加說明一、2特定資格：「⑵工程實績：自截止投標日前10年內完工或驗收之橋樑工程金額應符合下列任一款規定（請檢附完工、驗收或啟用之證明文件）單獨投標廠商：A.單次工程契約金額不低於公告預算金額之2/5（新臺幣2,860,490,000元）。B.累計工程契約金額不低於公告預算金額（新臺幣7,151,239,011元）。」（見原審卷四第25頁反面）。準此，系爭工程採購案就投標廠商特定資格，明確規範參與投標廠商所提出之工程實績，除需為橋樑工程外，倘為單次工程契約，其結算金額須超過28億6,049萬元，如為累計工程契約金額，則須不低於公告預算金額71億5,123萬9,011元，投標廠商於投標時，自應依據上開投標須知規定，判斷自身是否具備特定資格。

2、查，樺棋公司於審查表中勾選「採用單次契約結算金額」作為工程實績，填載金額為30億3,074萬3,252元，並提供系爭1紙工程結算驗收證明書作為工程實績證明（見原審卷一第268頁）。惟高明公司之高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭開發計畫，原規劃範圍計23個單元，先就其中20 個單元，以高明公司「高雄港第六貨櫃中心第一期營運碼頭新建工程」之工程名稱公開招標，由樺棋公司以24.94億元得標，雙方於96年12月25日完成簽約，所餘3個單元，高明公司另以「高雄港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三單元碼頭工程」之工程名稱，與樺棋公司辦理議價，雙方於97年11月14日完成簽約，契約金額4.92億元等節，有高明貨櫃碼頭公司高雄港第六貨櫃中心第一期營運碼頭新建工程契約、高明貨櫃碼頭股份有限公司高雄港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三單元碼頭工程契約各1份可稽（見原審卷三第204至213頁）。前者開工日期為97年4月3日、竣工日期為99年6月9日、開始驗收日期為99年6月18日、驗收完成日期為99年9月10日；後者開工日期為97年12月30日、竣工日期為99年5月20日、開始驗收日期為99年6月7日及驗收完成日期為99年9月10日，兩工程就上開開工、竣工、開始驗收日期均不相同，且分別辦理驗收，分別製作驗收紀錄，高明公司亦分別出具驗收紀錄、工程結算驗收證明書，有高明公司驗收紀錄及工程結算驗收證明書可考（見原審卷三第215、216、217、218頁），其中高明公司原出具之工程結算驗收證明書標的名稱分別為高明公司「高雄港洲際貨櫃中心第一期計畫第一期營運碼頭新建工程」、「高明貨櫃碼頭公司高雄港洲際貨櫃中心第一期營運碼頭新增三單元新建工程」，有工程結算驗收證明書及驗收紀錄可稽（見原審卷三第215至218頁），足徵國工局抗辯上開兩工程為兩個不同之工程契約，應屬可採。

3、再依高明公司101年7月13日高明字第101000112號函載：「依據貴公司（即樺棋公司）先前所述之內部帳務管理需求與考量旨揭兩工程案之工程性質相近，故勉予同意於100年6月27日出具兩工程案合併後，並於工程名稱加註含新增三單元之工程結算證明書乙份，交予貴公司作為內部財務參考文件使用，特此聲明。」，嗣工程會在申訴審議程序，為釐清高明公司出具之工程結算驗收證明書張數，函詢高明公司，經高明公司101年8月13日高明字第101000124號函覆工程會：「二、旨揭兩工程案之承包廠商『樺棋營造股份有限公司』分別於99年9月份請求本公司出具二工程案之各別工程結算驗收證明書，以及隔（100）年6月份該公司以內部財務管控所需為由，請求兩工程合併出具乙張工程結算驗收證明書。」等語（分見原審卷三第220、214頁），準此，樺棋公司在前開兩工程完工後，主動請求高明公司出具兩工程案之各別工程結算驗收證明書，可徵樺棋公司自始即認第一期新建碼頭工程與新增三單元碼頭工程分屬二個工程契約，縱高明公司後應樺棋公司之要求，另出具系爭1紙工程結算驗收證明書，亦無從改變上開二工程原為兩個獨立工程契約之事實。

4、樺棋公司雖以系爭工程採購案招標公告所載「單次契約金額」與巨額採購辦法用語所稱「單次工程契約金額」不同，主張系爭工程所採投標廠商特定資格工程實績應以單次工程計算，與契約件數無涉云云。查系爭工程為特殊、巨額工程，應適用特殊或巨額採購標準之規定，有招標公告可稽（見原審卷四第25頁），且系爭工程招標公告附加說明有關投標廠商特定資格之「單次工程契約」金額，係依巨額採購標準第5條第1項第1款規範意旨訂定，則依招標公告所載：「具有相當經驗或實績者。其範圍得包括於截止投標日前五年內，完成與招標標的同性質或相當之工程、財物或勞務契約，其單次契約金額或數量不低於招標標的預算金額或數量之五分之二，或累計金額或數量不低於招標標的預算金額或數量，並得含採購機關（構）出具之驗收證明或啟用後功能正常之使用情形證明。」係載明「單次契約」金額，而非「單次工程」金額，可知投標廠商如在特定資格勾選單次契約金額時，應係指單次工程契約施作金額之意，核以上開公告後段之勾選欄位亦有數契約金額累計方式之規定，投標廠商已可明確知悉此間差異，當無混淆之虞。且投標廠商在投標前亦可取得「投標廠商證件審查表」，其上「工程實績證明文件」欄，亦同分「採用單次契約結算金額」及「採用累計契約結算金額」兩類，有投標廠商證件審查表可稽（見原審卷四第125頁反面）。樺棋公司經系爭工程之監造及設計廠商臺灣世曦公司調查後認屬符合特定資格之國內專業分包商，工程實績（海上打樁經歷）為臺中港、高雄港六櫃等情，有系爭工程廠商資格及規格訂定報告可參（見本院卷三第196頁），足認樺棋公司前承攬國內大型工程投標經驗，其應知悉上開投標公告所載事項源自巨額採購認定標準規範意旨，樺棋公司主張系爭工程招標公告上所載「單次工程契約金額」應解為「單次工程」之契約金額總計，與契約件數無涉云云，自非可採。

5、又依樺棋公司提出訴外人即順益聯合會計師事務所李鴻琦簽證會計師出具之聲明書（見原審卷三第15至25頁），固稱其曾查核樺棋公司97年至99年資產負債及損益情形，基於營利事業所得稅查核準則第24條第1項前段及第5項規定，針對樺棋公司承攬高明公司第一期碼頭新建工程與新增三單元碼頭工程，雖有2份合約書及2紙工程結算驗收證明書，然基於上開會計準則，仍屬經濟實質上同一之工程，並彙整於樺棋公司之資產負債表上等語。惟政府採購既採取不特定多數廠商參與投標，並於招標公告上記載各項投標資格、工程規格及標單到達期限等程序事宜，使不特定多數具有投標資格之廠商，能於期限內檢具相關文件參與投標，為確保採購程序公正、公開與公平，招標機關及投標廠商即應嚴格遵守招標公告上記載之各項限制特定條件，不應存有多義性、詮釋性之解釋空間。樺棋公司在投標廠商證件審查表中之工程實績證明文件欄勾選「採用單次契約結算金額，計NT＄3,030,743,252。」並檢附系爭1紙工程結算驗收證明書為佐，應屬單次契約金額，上開依會計簽證製作準則認系爭1紙工程結算驗收證明書屬經濟實質上同一工程之標準，與工程慣例不符，亦與系爭工程採購標案公告所訂定之投標廠商特定資格有間，無從據為有利於樺棋公司之認定。

6、樺棋公司明知其所承攬之高明公司系爭第一期碼頭新建工程與新增三單元碼頭工程為二個不同工程，竟於100年6月間以公司內部財務管控需求為由，請求高明公司將上開二工程合併開立系爭1紙工程結算驗收證明書，並執為系爭工程採購案之投標廠商特定資格證明文件，足認樺棋公司明知其無法提出橋樑工程實績符合累計工程契約金額不低於公告預算金額71億5,123萬9,011元之情形下，另勾選10年內完工或驗收之橋樑工程，單次工程契約金額不低於公告預算金額2/5 即28億6,049萬元，並提出系爭1紙工程結算驗收證明書作為特定資格證明文件參與投標，致令國工局陷於錯誤，而與樺棋公司訂立系爭契約，則國工局依政府採購法第50條第2項規定，撤銷樺棋公司系爭工程之決標資格及終止系爭契約，自屬有據。

7、樺棋公司復主張系爭工程因國工局對於投標資格之訂定、審標及決標作業以及簽約前之查證行為有疏失，國工局不得沒收履約保證金云云。

⑴次按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」、第83條規定：「審議判斷，視同訴願決定。」即可推知公開招標人與投標廠商間，在進入訂約程序前之招標、審標、決標等作為，其性質為執行公權力之行為，屬公法行為，應有國家賠償法之適用；再依91年2月6日修正政府採購法第74條規定，將原條文中得提起異議及申訴之事項刪除「履約」及「驗收」，但仍保留「招標」、「審標」、「決標」等文字，顯有意將政府採購行為區分為訂約前之招標、審標、決標行為及訂約後之履約、驗收行為，以及政府採購法第85條之1至第85條之4等規定，公開招標人（即機關）與廠商間因履約爭議未能達成協議者，得擇定向採購申訴審議委員會申請調解、或向仲裁機構提付仲裁，故在公開招標人與得標廠商簽訂契約後之履行契約狀態所生爭議，則屬私法事件（除撤銷決標外，詳如後述），應依契約及民法相關規定處理（最高行政法院97年度5月份第1次庭長法官聯席會議決議、同院98年度判字第757號判決意旨參照），此即為學理上所稱之雙階行為理論。又依系爭工程投標須知第20條保留權約定「國工局保留下列各項權利：⑴廢棄任何非正式之投標文件。⑵決定最有利於政府投標者得標。⑶在契約簽妥前，任何時間皆可取消決標訂約之決定。」準此，兩造於101年4月23日簽訂系爭契約前，樺棋公司僅取得者與國工局訂立系爭契約之權利，必國工局與樺棋公司簽訂契約後，承攬關係始行發生（最高法院84年度台上字第848號判決意旨參照）。故如招標機關在投標廠商特定資格之訂定、開標、審標、決標及締約前查證階段所生之締約上過失行為，為免同一行為進行國家賠償與債務不履行法規範之重複評價，應認前階段存在行為僅適用國家賠償法。準此，縱認樺棋公司主張國工局所屬公務員對於系爭工程案投標資格之訂定、審標及決標作業、簽約前之查證行為，有故意或過失行為，充其量屬國家賠償之範疇，與債務不履行無關。是樺棋公司執此主張系爭契約因可歸責於國工局之事由而終止，國工局不得沒入履約保證金云云，即無足取。

㈡、關於系爭契約經終止後，樺棋公司得否請求發還履約保證金部分：

1、再按履約保證金乃債務人履行契約前所交付，以擔保其必然履行契約之用。而違約金係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行。債務人倘不履行契約，經債權人解除或終止契約後，債權人固得不待舉證證明所受損害及損害額多寡，而依違約金約定請求債務人給付違約金以為損害之賠償，惟契約既經解除或終止，債權人即無繼續保有履約保證金之權源，仍應將履約保證金返還債務人或以應返還之履約保證金與違約金抵銷而請求債務人給付超過履約保證金數額之違約金（最高法院101年度台上字第442號判決參照）。又履約保證金乃債權人為求能快速實現債權且無庸支付以實現擔保權利之費用，要求債務人預先支付一定之金錢，倘債務人不履行債務時，直接由該筆金錢抵充債務，而於政府採購情形，履約保證金目的在於擔保得標廠商依契約約定履約之用（行政院公共工程委員會發布之「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」第8條第1款規定參照），得標廠商依約履行後，擔保目的消滅，採購之政府機關本於擔保約定之內容或不當得利規定，負有返還履約保證金之義務，若得標廠商未依約履行，政府機關得以履約保證金扣抵得標廠商應負損害賠償、瑕疵擔保義務，如有不足，固得就不足額向得標廠商求償，但有剩餘者，仍應依前開說明予以返還（同院103年度台上字第145號判決意旨參照）。

2、又依系爭工程投標須知第14.2條第⑵項履約保證金約定：「A.保證承包商切實依契約規定履行並完成契約、附約、條款、條件及同意之諸事項，與配合契約變更之一切工程。B.額度：決標總價10％。C.繳納期限：接獲國工局決標通知之次日起40日內送達國工局。D.退還方式：依工程施工進度分4階段（進度達25％、50％、75％及本工程完工驗收合格）無息退還，各階段退還金額均為履約保證金之25％…F.不予發還：除另有規定外，得標者如有政府採購法之『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』第20條第2項各款情形之一者，其所繳納之履約保證金及其孳息，國工局將依規定部分或全部不予發還。」（見原審卷一第124頁反面），復依押保辦法第20條第2項規定：「1、有本法第50條第1項第3款至第5款、第7款情形之一，依同條第二項前段得追償損失者，與追償金額相等之保證金。2、違反本法第65條規定轉包者，全部保證金。3、擅自減省工料，其減省工料及所造成損失之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與部分金額相等之保證金。4、因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。5、查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理，其不合格部分及所造成損失、額外費用或懲罰性違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。6、未依契約規定期限或機關同意之延長期限履行契約之一部或全部，其逾期違約金之金額，自待付契約價金扣抵仍有不足者，與該不足金額相等之保證金。7、須返還已支領之契約價金而未返還者，與未返還金額相等之保證金。8、未依契約規定延長保證金之有效期者，其應延長之保證金。9、其他因可歸責於廠商之事由，致機關遭受損害，其應由廠商賠償而未賠償者，與應賠償金額相等之保證金。」及系爭工程契約一般條款第R.8條終止契約及接管後之付款約定：「主辦機關依R.7(2)（C）之規定所扣留尚未解除保證責任之全部履約保證金及差額保證金得予以兌現取償，全數沒入充作主辦機關接管工地、重新發包、繼續施工等所導致之損害賠償，不予退還。」國工局應視樺棋公司實際違約情形，決定部分或全部履約保證金不予發還。雖樺棋公司主張押保辦法第20條第1項第1款規定已明文排除政府採購法第50條第1項第2款規定，國工局依此終止系爭契約，即無從依押保辦法第20條第2項第4款、第9款規定不予發還部分或全部履約保證金云云，惟觀諸押保辦法第20條第2項文義，第1款、第4款及第9款之體例併列，即可推認押保辦法第20條第1款僅單指有政府採購法第50條第1項第3款「借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件投標」、第4款「偽造或變造投標文件」、第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」、第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」等情形，涉及投標廠商之不法行為，致令招標機關於締約前無法獲取正確資訊而受有重大損害，乃明訂招標機關依同條第2項前段追償損失時，得不予發還與追償金額相等之保證金，非謂除上開政府採購法規定外，投標廠商如有政府採購法第50條第1項除第3款至第5款、第7款之情形時，仍無押保辦法第20條相關規定之適用，樺棋公司此部分主張，尚無可取。

3、樺棋公司又主張押保辦法第20條第2項所指「可歸責廠商之事由」僅限於廠商「履約階段」，不包括「投、招標階段」所生情事云云。然招標機關辦理特殊、巨額採購時，依政府採購法及巨額採購認定標準，本即得依採購案件之特性及實際需要，就與提供招標標的有關與履約能力有關之事項訂定投標廠商之基本資格，並載明於招標文件（政府採購法第36條第1、2項、巨額採購認定標準第2條規範意旨參照），故招標機關訂定投標廠商特定資格與廠商之履約能力具有密切關連。再依行政院暨所屬各機關營繕工程招標注意事項第6點規定，主辦工程機關舉辦特殊或巨大工程，必須具有相當之工程經驗、實績及財力、設備等廠商始能擔任，投標須知明定工程實績之目的在於要求投標廠商以過去實際經驗證明有承作該發包工程之能力，系爭工程屬特殊、巨額採購，國工局因此依系爭工程特性訂定投標廠商特定資格，俾便確保投標廠商之履約能力，倘投標廠商不具備投標資格，即可推認該廠商欠缺系爭工程之履約能力，自難期能如期、如質完成系爭契約給付義務。基此，特定資格投標廠商為自投標時起至履約完成時皆應具備之特殊條件，如得標廠商因欠缺此特定資格，致投標機關撤銷決標並終止契約，自無從完成履行，自亦屬履約保證金應擔保之範疇。況依系爭工程投標須知關於履約保證金繳納期限規定：「接獲國工局決標通知之次日起40日內送達國工局。」（見原審卷一第124頁反面），又系爭履約保證金保證書之有效期日為101年4月11日（見原審卷一第16至19頁），早於系爭工程契約簽約日101年4月23日（見原審卷二第164頁），益徵系爭履約保證金之擔保範圍，除樺棋公司於履約階段之行為外，亦包含樺棋公司自投標至履約階段皆應具備適當之履約能力。至樺棋公司主張國工局終止契約之事由為兩造締約前之事由，並非履約保證金所擔保範疇云云，並舉最高法院103年度台上字第2217號判決意旨為據，惟該判決意旨係指終止契約之事由發生在投標階段，得標廠商除已履約完成外，並於履約階段無履約不良之情形，與本件係因樺棋公司使用與招標文件不符之投標廠商特定資格證明文件，致國工局決標及簽訂系爭契約之事實有間，自無從比附援引，樺棋公司此部分主張，亦無可採。

4、綜上，履約保證金具有擔保得標廠商不履行契約所生之損害賠償及瑕疵擔保義務之性質，除得標廠商違法轉包不予發還履約保證金外（即押保辦法第20條第2項第2款），其餘因可歸責得標廠商事由，致部分或全部終止，則依終止所占契約金額比例及機關所受損害計算不予發還額度。查樺棋公司提出之系爭1紙工程結算驗收證明書，實質上為合併兩個獨立工程，各別工程之結算總價均不符合招標公告所定單次工程契約金額不低於28億6,049萬元之條件，亦不符合招標公告有關累計工程契約金額不低於71億5,123萬9,011元之規定，遭國工局依政府採購法第50條第2項規定，於101年12月14日終止系爭契約，已如前述，國工局以上開可歸責於樺棋公司事由終止系爭契約，國工局應依終止契約部分占契約比率，於履約保證金扣抵樺棋公司應負損害賠償、瑕疵擔保義務後，如有剩餘即應返還。至國工局以系爭工程於終止時累計進度僅2.3％，根本未達投標須知第14.2條第⑵項第D款規定履約保證金之退還分四階段，於工程進度達25％、50％、75％及100％時，分別退還25％之履約保證金之條件，抗辯其不發還履約保證金非無法律上原因云云。惟查上開履約保證金退還規定，應指系爭工程在正常履約情形下，得標廠商得請求依上開階段分段退還，與系爭契約係經可歸責於樺棋公司之原因經國工局終止，應計算損害賠償數額抵充後始得返還之情形有間，國工局此部分所辯，洵不足取。

㈢、關於樺棋公司得請求國工局發還履約保證金數額部分：1、依系爭契約一般條款第R.8條終止契約及接管後之付款約定：「主辦機關依R.7(2)（C）之規定所扣留尚未解除保證責任之全部履約保證金及差額保證金得予以兌現取償，全數沒入充作主辦機關接管工地、重新發包、繼續施工等所導致之損害賠償，不予退還。」樺棋公司雖主張民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內云云，惟上開所稱解除契約所得請求之損害賠償不含因契約消滅所生之損害，係指在契約未明文情形下，當事人解除或終止權行使後，僅得請求賠償因債務不履行而生之損害，不及於新生之損害。然系爭契約既約定招標機關因解除或終止契約所生接管工地、重新發包、繼續施工所導致之損害賠償皆得以履約保證金抵充，自應認樺棋公司於簽約時同意解除或終止系爭契約後所生上開3類損害，亦在賠償範圍之列。

2、國工局抗辯其終止系爭契約，另以66億7,836萬元重新發包予訴外人國登營造股份有限公司（下稱國登公司），與樺棋公司65億6,000萬元得標相較，其受有價差損害云云，惟國工局將系爭工程重新發包予國登公司後，復因國登公司違約又再度終止，國工局以59億5,385萬元再發包予訴外人東丕營造股份有限公司（下稱東丕公司）等情，有國工局決標公告可稽（見本院卷三第107頁）。又依系爭契約一般條款第R.7條：「⑴主辦機關依法令規定或契約其他可歸責於承包商之事由或R.6『主辦機關終止契約』規定終止契約後，主辦機關得接管工地並將承包商逐離。⑵接管工地後，工程司得即辦理驗收及下列事項：(A)列表評值部分：a.已依契約完成之工程或工作，就完成部分依本章並參酌T章有關驗收之適當規定辦理驗收及評值。b.因工程實際需要，經工程司認定應予保留之材料或施工設備等。……」樺棋公司復自承國工局已給付其評值金額1億4千129萬8,934元（見本院卷四第176至177頁），堪認國工局已依約履行系爭契約終止後之付款義務，縱扣除上開評值金額後，國工局發包予東丕公司之工程費用59億5,385元，尚不及樺棋公司尚餘之承攬工程費用64億1,870萬1,066元，國工局抗辯重新發包契約金額為重新發包之損失云云，難認可採。

3、至國工局抗辯重新發包額外增加監造服務費用、額外增加設計費用、施工棧橋鋼管樁警示設施設置及維護工程費用、工地接管期間保全費用及差旅暨加班費等損害部分，經本院委請工程會工程技術鑑定委員會鑑定後，其鑑定意見認：⑴系爭工程棧橋鋼管樁警示設施設置及維護工程費用：乙方（即樺棋公司）所設置之施工棧橋鋼管樁，若無終止契約，其相關警示設施及後續維護工作，由乙方負責。但於終止契約（101年12月14日）至接續工程開工（102年5月21日）期間，為避免附近漁船誤闖致損毀鋼管樁設施，甲方（即國工局）於接管工地後需採取相關警示設施及進行後續維護，另行辦理「金門大橋施工棧橋鋼管樁警示設施設置與維護工程」採購招標作業，於102年3月4日決標予多發工程有限公司。經核對甲方所提重新招標必要費用一覽表該項工程所列費用，編號9-1為96萬1,432元（102/3/27至102/4/30，第1期），為編號9-2所列之3個月巡檢費10萬4,238元，因部分已超出接續工程開工日期，建議依比例計算；故終止契約後至接續工程開工期間所衍生之費用為98萬3,849元【計算式：961,432＋104,238/3×（20/31）】。⑵工地接管期間保全費用：若無終止契約，工地安全維護工作，由乙方負責。但於終止契約（101年12月14日）至接續工程開工（102年5月21日）期間，甲方接管工地後為維護工地安全，須實施工地相關之保全措施，於102年1月28日向台灣銀行共同供應契約廠商威力保全股份有限公司採購保全業務，聘請保全執行金門大橋工地巡邏及保全事宜。重新招標必要費用一覽表甲方所提該項工程所附費用（編號10-1至10-6）共6期，每期28萬3,854元，總計170萬3,124元。惟102年6月及7月（編號10-1、10-2）所發生費用，因已超出接續工程開工日期，建議扣除；102年5月所發生之費用，部分已超出接續工程開工日期，建議依比例計算；故終止契約後至接續工程開工期間所衍生之費用為103萬4,694元【計算式：283,854×3＋283,854×（20/31）】。⑶第二區工程處之人員差旅及加班費用：1、第二區工程處為系爭工程之專責管轄單位，辦理終止契約後之評值工作及後續發包作業，甲方所提該區人員因重新辦理招標所衍生之差旅及加班費用係自101年5月1日開工至102年5月21日接續開工期間之所有費用，並不合理；因在終止契約前，系爭工程仍在施作中，且接續工程決標後所衍生之費用不宜歸咎於系爭工程，因此重新辦理招標所衍生之費用，應以終止契約（101年12月14日）至接續工程決標（102年4月2日）期間所發生之費用，且應扣除與重新招標無關之人員訓練費用、例行性之督導會報、便當費用、貢品、工地水電費用等，較為合理。2、依上述原則，重新招標必要費用一覽表編號13-1至13-7，甲方所提之差旅及加班費用係為終止契約前所發生之費用，建議刪除；至於重新招標必要費用一覽表編號13-8至13-12，經逐一核對甲方所提供之各項支出憑據，將不必要者刪除後，終止契約後至接續工程決標期間所衍生之差旅及加班費用共計13萬5,142元。⑷監造服務費用：終止契約後，監造單位需協助甲方辦理評值驗收、設計圖說修正、製作發包文件及接續工程發包等工作，確實會增加額外之監造服務費用，但甲方所提監造服務費用係自系爭工程101年5月1日開工至102年5月21日接續工程開工期間所支出之監造服務費用，並不合理；因在終止契約前系爭工程仍在施作中，且接續工程決標後所衍生之費用不宜歸咎於系爭工程，因此重新辦理招標所衍生之費用，應以終止契約（101年12月14日）至接續工程決標（102年4月2日）期間所發生之費用，較為合理。依上述原則，重新招標必要費用一覽表所提監造服務費用編號7-3至7-5係為終止契約前所發生之費用，建議刪除，編號7-1（102年1-8月）至7-2（101年11-12月）則按比例計算；經核對甲方所提供之各項支出憑據，終止契約後至接續工程決標期間所衍生之監造服務費用為145萬2,687元【其計算如下：1、經查102年1-8月（第8期）共付款391萬6,348元，總計20.2人月；其中1-4月各為2人月，故102年1月至4月2日之監造服務費用計算如下：3,916,348×6 /20.2＋3,916,348×2/20.2×（2/30)＝1,189,122元。

2、經查101年11-12月（第7期）共付款403萬9,870元，總計17.8人月；雖其中11及12月各為8.9人月，但本會認為12月已達解約階段，其所發生之人月建議應與第8期102年1月至4月每月2人月，較為合理，故101年12月14日至12月31日之監造服務費用計算如下：4,039,870×2/17.8×（18/31）＝263,565元。3、上述1及2之監造服務費用總計145萬2,687元（計算式1,189,122＋263,565）】（見外放工程會工程技術鑑定委員會鑑定書第9至13頁，下稱系爭鑑定書）。

4、依系爭鑑定書所載，國工局以系爭工程棧橋鋼管樁警示設施設置及維護工程費用，如系爭契約未經終止，即應由樺棋公司負責，故該部分支出與工地接管期間所生保全費用，皆屬系爭契約終止後，應由樺棋公司負擔賠償之工地接管損害。另第二區工程處之人員差旅及加班費用、監造服務費用部分，係為辦理系爭契約經終止後評值工作及後續發包作業，應認屬系爭契約終止後所生重新發包之損害，是國工局請求樺棋公司賠償，亦屬有據。至國工局終止系爭契約後，因樺棋公司向申訴會提出申訴、並陸續向原法院、福建金門地方法院聲請定暫時狀態假處分禁止國工局接管工地，致國工局支出法律服務費用121萬7,550元部分，核其性質非屬因終止契約所生接管工地、重新發包、繼續施工所生之損害，自不得以履約保證金抵充。雖國工局以系爭工程之目的在於提供大小金門間陸運交通服務，並有效結合大小金門資源，均衡區域發展，並兼顧地區醫療照護，緊急救災，民生水電等需求，對於交通及觀光亦有助益，且金門鄉親更殷切期望系爭工程能順利完工，終止系爭契約受有預期效益損失為系爭契約約定逾期違約金上限13億1,200萬元云云，惟按民法第216條第1項所謂「所受損害」，係指現存財產，因損害事實之發生而致減少而言，屬於積極損害，所謂「所失利益」，乃指新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害而言，屬於消極之損害，消極損害部分需依外部情事，足認已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，至不能取得者，始為所失之利益，應由債務人賠償（最高法院69年度台上字第352號、77年度台上第2514號判決意旨參照）。國工局所指系爭工程若能如期完工所獲得之利益，屬行政機關為服務金門地區人民，提升整體國力，促進經濟發展所提供之福利行政，該部分之利益為全體國民所享有，並非財產上所受之損害，難謂該當民法第216條所失利益範疇，國工局復無法證明現存有其他因系爭契約終止後預期利益受損之情，故國工局抗辯終止系爭契約受有工期預期效益損失，應自履約保證金中抵充云云，自屬無據。綜上，國工局得不返還樺棋公司之履約保證金應為360萬6,372元（計算式：983,849＋1,034,694＋1,452,687＋135,142＝3,606,372）。

5、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。經查，國工局以可歸責於樺棋公司之事由，於101年12月11日發函通知樺棋公司自101年12月14日終止系爭契約，業如前述，國工局復於103年8月8日發函請求元大銀行依履約保證金連帶保證書之約定，撥付6億5,600萬元及自101年12月31日起至清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息至國工局銀行帳戶，元大銀行於103年8月29日將7億1,045萬6,986元（包含履約保證金保證墊款6億5,600萬元，及按週年利率5％計算至103年8月28日止共計606日利息5,445萬6,986元），匯至國工局銀行帳戶，後由樺棋公司於103年8月28日向元大銀行為清償，有元大銀行103年8月28日元銀字第1030005179號函可佐（見原審卷一第110頁），為兩造所不爭。然國工局得不發還履約保證金數額為360萬6,372元，按週年利率5％計算至103年8月28日止共計606日利息299,378元（計算式：3,606,372×5％÷365×606＝299,378，元以下四捨五入），則國工局保有超過履約保證金及利息共計390萬5,750元部分（計算式：3,606,372＋299,378＝3,905,750），即無法律上之原因，致樺棋公司受有損害，是樺棋公司依民法第179條規定請求國工局返還7億655萬1,236元（計算式：710,456,986－3,905,750＝706,551,236），及自國工局於103年9月22日收受樺棋公司103年9月19日（103）樺金字第089號催告函之3日內即103年9月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，為有理由；逾此部分請求，則無理由，不應准許，

六、綜上所述，樺棋公司依民法第179條規定，請求國工局給付7億655萬1,236元及自103年9月26日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，駁回樺棋公司請求2億6,820萬6,087元本息部分（計算式：706,551,236－438,345,149＝268,206,087），尚有未合，樺棋公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。原審就上開不應准許之390萬5,750元本息部分（計算式：272,111,837－268,206,087＝3,905,750），為樺棋公司敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，並無不合，樺棋公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就其餘應准許部分，判決國工局應給付4億3,834萬5,149元本息，經核無不合，國工局上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又樺棋公司勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准、免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，樺棋公司之上訴為一部有理由、一部無理由，國工局之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。