臺灣高等法院105年度重上字第931號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第931號

上訴人

許瑞娟

訴訟代理人

鍾秉憲律師

複代理人

楊靜榆律師

訴訟代理人

許英傑律師

被上訴人

廖涓羽

被上訴人

廖俐婷

共同訴訟代理人

林育嫻律師

　　　　　　許丕駿律師

上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國105年9月12日臺灣臺北地方法院104年度重訴字第227號判決，提起上訴，經本院於106年8月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：被上訴人廖涓羽（下逕稱其名）與伊於民國102年10月9日簽訂協議書，承諾提供其所有如附表所示房地（下稱系爭房地）設定第2順位抵押權為擔保，並交付其簽發面額新臺幣（下同）3,000萬元本票（下稱系爭本票），對伊負有同額債務，惟廖涓羽事後拒絕補正設定公契，致未履行設定抵押權義務。嗣伊執系爭本票裁定聲請原法院以103年度司執字第6366號（下稱執行法院）強制執行之際，廖涓羽卻於103年1月16日將系爭房地設定最高限額3,000萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人廖俐婷（下逕稱其名，與廖涓羽合稱為被上訴人），惟依廖俐婷經營早餐店營收，顯無能力出借900萬元，被上訴人為規避強制執行，基於通謀虛偽設定系爭抵押權擔保債權不存在。再者，廖涓羽除系爭房地外，別無其他較有價值之資產，被上訴人明知設定系爭抵押權，有損害於伊之債權，自應撤銷該詐害行為等情。爰依民法第87條、第242條、第767條及民事訴訟法第247條之規定，先位聲明：確認系爭抵押權所擔保債權不存在，廖俐婷應塗銷系爭抵押權登記。另依民法第244條第2項及第4項之規定，備位聲明：被上訴人設定系爭抵押權應予撤銷，廖俐婷應塗銷系爭抵押權登記之判決。

二、被上訴人則以：廖俐婷經營早餐店屬免使用統一發票，10年來均依國稅局核定繳納營業稅，實際營收與稅務電子閘門財產所得調件明細內容並不相同，且於97年、100年投資房地產亦有獲利，並非毫無資力之人。廖涓羽因受系爭本票債務所累及家庭開支所需向廖俐婷借款，經廖俐婷於102年12月19日，自經營早餐店附近之中國信託銀行帳戶提領50萬元交付廖涓羽；復於103年1月15日從國泰世華銀行帳戶轉帳550萬元予廖涓羽；又於同年月21日將300萬元存入廖涓羽帳戶，借款總額為900萬元。雖廖涓羽設定系爭抵押權擔保上開借款債務，但同時取得廖俐婷交付900萬元，整體財產並未增減，況廖涓羽將其中450萬元用以供擔保停止上訴人之強制執行，上訴人有優先取償權利，且廖俐婷係系爭房地遭查封後，向廖涓羽詢問始知上訴人債權，然系爭抵押權擔保借款債權既有效存在，並非損害上訴人債權之詐害行為，上訴人訴訟並無理由等語，資為抗辯。

三、原審為上訴人全部敗訴之判決，即駁回上訴人之先、備位之訴，上訴人全部不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位部分：⑴確認被上訴人就系爭房地所設定系爭抵押權擔保3,000萬元債權不存在。⑵廖俐婷應塗銷系爭抵押權登記。㈢備位部分：⑴被上訴人就系爭房地所設定系爭抵押權應予撤銷。⑵廖俐婷應塗銷系爭抵押權登記。

四、不爭執事項：

㈠、上訴人持廖涓羽於102年10月9日簽發系爭本票，聲請原法院核發102年度司票字第16627號本票准許強制執行裁定，上訴人再執為執行名義，於103年1月15日聲請執行法院強制執行廖涓羽財產等情，有系爭本票裁定、系爭本票及執行聲請狀可參（依序見原審1卷28、159頁，本院卷123至124頁）。

㈡、廖涓羽於102年11月11日訴請確認系爭本票債權不存在，初獲原法院新店簡易庭102年度店簡字第1040號判決勝訴，後經原法院103年度簡上字第340號判決廢棄，並駁回廖涓羽之訴，廖涓羽提起上訴，復經最高法院105年度台簡上字第6號裁定駁回確定在案等情，有上開判決書可考（依序見原審1卷87至88、120至126頁、本院卷117頁）。

㈢、廖涓羽於103年1月15日提供系爭房地設定最高限額3,000萬元抵押權予廖俐婷，並於同年月16日登記完畢等情，有土地、建築改良物抵押權設定契約書及系爭房地謄本可參（見原審1卷25至27、51至60頁）。

五、上訴人以被上訴人為規避其強制執行，先位主張被上訴人基於通謀虛偽設定系爭抵押權擔保不實之債權，請求確認系爭抵押權擔保債權不存在及塗銷登記；備位主張設定系爭抵押權屬詐害債權行為，請求撤銷系爭抵押權及塗銷登記等情，為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：

㈠、按最高限額抵押權之抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封者，除抵押物之查封經撤銷外，於最高限額抵押權人知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人時，該抵押權所擔保之原債權確定，觀諸民法第881條之12第1項第6款規定即明。依系爭房地謄本所示，系爭抵押權於103年1月16日登記設定最高限額3,000萬元抵押權，擔保債權確定期日為133年1月14日（見原審1卷51至60頁）。因上訴人聲請強制執行系爭房地，經執行法院於103年1月17日囑託查封登記，再通知系爭抵押權人即廖俐婷陳報債權，雖廖俐婷於103年2月24日向執行法院陳報債權1,800萬元及年息18%云云（見本院卷272頁），惟其後向執行法院更正債權數額為900萬元等情，為兩造所不爭執（見本院卷255頁），自堪信屬實。則依上開規定，系爭抵押權擔保廖涓羽對廖俐婷之債權確定為900萬元，並非謄本登記3,000萬元甚明。是上訴人主張系爭抵押權擔保債權存否不明確，致其債權受有侵害之危險，訴請確認系爭抵押權擔保債權3,000萬元不存在，其中2,100萬元部分即無受確認判決之法律上利益，上訴人確認此部分債權不存在，為無理由，不應准許。

㈡、上訴人主張被上訴人虛構借款資金流程，系爭抵押權擔保債權900萬元並不存在云云。惟查：

⒈廖俐婷在中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000）先存入100萬元，於102年12月19日提領50萬元交付廖涓羽；又於103年1月15日在國泰世華銀行帳戶（帳號：000000000000）兌領向訴外人傅琦茵借調之國泰世華銀行館前分行300萬元支票，於同日轉帳200萬元及350萬元予廖涓羽；復於同年月21日將300萬元存入廖涓羽開設華南銀行帳戶（帳號：000000000000）等情，業提出中國信託銀行存摺、國泰世華銀行存款憑條、華南銀行存款憑條、國泰世華銀行帳戶存摺及華南銀行存款往來明細暨對帳單可參（依序見原審1卷143至144頁，2卷13頁、本院卷93頁）。雖上訴人以廖俐婷兌領國泰世華銀行館前分行300萬元支票，受款人由廖涓羽變更為廖俐婷，非屬於被上訴人間借貸云云，惟廖俐婷係以廖涓羽需款週轉為由向傅琦茵借款，再由傅琦茵申請國泰世華銀行館前分行簽發該紙銀行支票，後因傅琦茵認為受款人與借款人應為同一人，故將受款人廖涓羽變更改為廖俐婷等節，業據傅琦茵於本院審理時證述綦詳（見本院卷178頁），復有國泰世華銀行館前分行106年2月6日（106）國世館前字第34號函暨附更改受款人支票、傅琦茵取款憑條及變更票據記載事項申請書可參（見本院卷143至146頁）。足認廖俐婷所辯其兌領傅琦茵交付國泰世華銀行館前分行支票，再將300萬元轉借予廖涓羽等語，自屬可取。

⒉上訴人再以廖俐婷經營早餐店之收入，並無能力貸放高達600萬元云云。查廖俐婷所經營早餐店，因屬免用統一發票之行業，向來皆依國稅局所核定營業稅納稅，則稅務電子閘門財產所得調件明細（見原審2卷17至26頁），顯無法反應其實際收入。再者，廖俐婷從事早餐店已有10年以上，因平常無作帳習慣，但其與胞姐廖培伃在同區經營早餐店，依兩家向相同原物料廠商進貨資料，廖俐婷進貨數量為廖培伃之2至3倍，並佐以廖培伃記帳營收記帳資料，推算廖俐婷年營業額約583萬元，淨收入約165萬元等情，有訂貨、營業額及淨收入之對照附表、94年開設早餐加盟店經營合約、104年10月起至105年3月間進貨單據及廖培伃早餐店帳冊（見原審2卷71至73頁反面、82至第196頁）。上訴人另以廖俐婷未提供實際營收資料，且不可能存放高達數百萬元早餐店零錢貸放予廖涓羽云云，雖廖俐婷未提出所營早餐店之營收資料，但衡酌其在當地經營早餐店多年，若未獲取相當利潤，難以大量進貨持續經營迄今，足認廖俐婷具有出借款項之資力。至於早餐店固以零錢交易為主，但零錢供客戶找零或購料使用，交易進出次數頻繁，所積累現金並非全係零錢。再者，被上訴人為姐妹關係，廖俐婷基於親情先行出借部分款項或向傅琦茵調現，另徵得夫婿同意後，依其多年積少成多之銅板經濟實力，籌措營收現金及合會會款，並為留存姐妹間借款憑證，利用多年未使用之銀行帳戶出借款項，難謂有何違常之處。更何況，上訴人訴訟至今，並未能舉證證明廖俐婷提出之資金流程，有何筆款項係來自於廖涓羽之回流資金，或廖俐婷利用向傅琦茵調借300萬元，重覆在帳戶進出墊高借款假象等情，則上訴人徒以廖俐婷啟用多年未使用之中國信託銀行帳戶及存入大筆現金，質疑被上訴人通謀虛偽設定系爭抵押權，並製造不實之金錢流程云云，既乏據可徵，自無可取。

⒊上訴人又以廖涓羽於102年資產扣除支出，尚有餘裕並無借貸之需求，主張被上訴人所為借貸不實云云。查上訴人主張廖涓羽積欠3,000萬元系爭本票債務，惟觀諸廖涓羽對上訴人訴請確認系爭本票債權不存在事件判決書所載，廖涓羽係為承擔訴外人劉永松積欠上訴人4,800萬元舊債中之3,000萬元，始簽發系爭本票（見不爭執事項㈡）。其後上訴人與廖涓羽為該筆承擔債務（系爭本票），陸續提出多起民、刑事訴訟，廖涓羽支出大筆訴訟費用及律師費等節，有裁判書及繳費單據可參（見本院卷94至116頁）。雖上訴人以廖涓羽之國泰世華銀行及華南銀行信託帳戶（見本院卷192至201頁），主張其於102年10月及同年12月間贖回593,262元，倘若加計於同年12月19日向廖俐婷所借50萬元，足夠當年度訴訟支出，無需再向廖俐婷額外借支850萬元云云（見本院卷216至217頁）。惟廖涓羽辯以其無工作，長女需長期心理諮商，另培育幼子科學知識，家庭每月花費15萬元等語（見本院卷235頁反面），姑不論廖涓羽所辯家庭開支是否屬實，然其因3,000萬元債務，面臨數起民、刑事訴訟事件，並非止於102年，而係接續衍生而致，則其為維持家庭及處理債務所需，選擇向廖俐婷借款900萬元，並於103年2月26日提供其中450萬元為擔保停止上訴人強制執行乙節，有原法院103年度存字第794號提存書可稽（見原審2卷36頁），足認上訴人僅以廖涓羽102年資產臆測其並無借款之需求，主張被上訴人間借貸為不實云云，並無可取。

⒋上訴人並無法舉證證明被上訴人有何通謀虛偽設定系爭抵押權，以及虛構借貸資金流程等情，則其先位主張確認系爭抵押權擔保債權不存在及塗銷登記云云，為無理由，不應准許。

㈢、上訴人另以被上訴人設定系爭抵押權，損害其對廖涓羽之債權，主張撤銷詐害行為云云。惟按債務已屆清償期，債務人就既存債務為清償者，固生減少積極財產之結果，但同時亦減少其消極財產，於債務人之資力並無影響，不得指為民法第244條第1項或第2項之詐害行為（最高法院55年台上字第2839號判例參照）。故債務人所為行為是否有害於債權人債權之行使，應自債務人行為時就總體消極與積極財產之增減，以為計算判明。查廖涓羽提供系爭房地於103年1月16日設定系爭抵押權予廖俐婷，並先後於102年12月19日、103年1月15日及同年月21日取得廖俐婷交付借款900萬元等情，前已詳述。則廖涓羽設定系爭抵押權擔保廖俐婷貸款債權，雖增加債務，但同時取得廖俐婷交付900萬元，整體財產並不生增減，且非無償行為，核其性質並無損害於上訴人債權之行使，難謂係詐害行為。是上訴人備位主張撤銷被上訴人設定系爭抵押權行為，以及塗銷登記云云，為無理由，不應准許。

六、綜上所述，上訴人依民法第87條、第242條、第767條及民事訴訟法第247條之規定，先位訴請確認系爭抵押權擔保債權不存在，以及廖俐婷應塗銷系爭抵押權登記；另依民法第244條第2項、第4項之規定，備位訴請撤銷被上訴人系爭抵押權設定行為，以及廖俐婷應塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，不應准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第三庭