臺灣高等法院105年度金上字第17號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 105年度金上字第17號

上訴人

邱麗娟

訴訟代理人

李亦庭律師

訴訟代理人

蔡旻穎律師

被上訴人

曾頴川

被上訴人

康和綜合證券股份有限公司

上一人法定代理人

葉公亮

訴訟代理人

黃韻如律師

　　　　　　高晟剛律師

　　　　　　鄭涵雲律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105 年8月16日臺灣新竹地方法院104 年度訴字第366 號第一審判決提起上訴，本院於105 年12月6 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。上訴人於原審僅表明依民法第184 條規定請求被上訴人曾頴川賠償損害，並未特定其請求權依據為民法第184 條第1 項前段、後段或第2 項規定（見原審卷二第31頁），嗣於本院準備程序先表明其請求權依據為民法第184 條第1 項前段（見本院卷第115 頁），嗣於民國（下同）105 年11月7 日再具狀陳明其對被上訴人曾頴川之請求權依據更正為民法第184條第1 項後段（見本院卷第152 頁），然上訴人所主張被上訴人曾頴川之侵權行為事實並無不同，核屬更正其法律上之陳述，無涉訴訟標的之變更，揆諸上開規定，自屬合法，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人於原審起訴及本院主張：

㈠被上訴人曾頴川為被上訴人康和綜合證券股份有限公司（下稱康和公司）新竹分公司之經理，其配偶李美鳳於101 年4月中旬致電伊，佯稱被上訴人曾頴川握有由被上訴人康和公司所承銷興櫃、上櫃及上市公司之現金增資股票（下稱系爭現金增資認股），並保證將於特定期限內回購而獲利，收益優於定存云云。伊考量被上訴人曾頴川乃被上訴人康和公司新竹分公司之經理，且其在新竹分公司亦有辦公室，故自101 年4 月起開始認購，並於附件一「轉出日期」欄所示之時間，分別將附件一「轉出金額」欄所示金額，匯至李美鳳設於台北富邦商業銀行股份有限公司（下稱台北富邦銀行）新竹分行帳戶內，嗣再陸續賣回獲利。詎自101 年9 月起，未能順利賣回而有延宕，迄今仍有附件一附表二所示共計新臺幣（下同）576 萬元之認購股金尚未歸還。爰依民法第184 條第1 項後段規定，請求被上訴人曾頴川賠償損害576萬元。被上訴人曾頴川於101 年4 月既為被上訴人康和公司新竹分公司之經理，即屬公司法第8 條第2 項所稱之負責人，其「濫用職務」及「利用其職務上之機會」，雖係為自己利益所為之詐欺行為，仍應屬公司法第23條第2 項執行職務、業務之行為，被上訴人康和公司自應依民法第188 條、公司法第23條第2 項規定與被上訴人曾頴川負連帶賠償責任。並聲明：

①被上訴人應連帶給付上訴人576 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。

㈡被上訴人康和公司確應依民法第188 條第1 項前段規定，與被上訴人曾頴川連帶對伊負賠償責任：

①證券商負責人及業務人員管理規則（下稱系爭管理規則）第20條規定，並未規範證券商業務人員之行為僅於符合法令或交易常態之行為，始屬證券商授權範圍之行為，被上訴人康和公司以被上訴人曾頴川所為不符合法定、非常規交易推卸其對被上訴人曾頴川監督管理之責，並不合理。縱如被上訴人康和公司所辯，被上訴人曾頴川僅為營業員，然被上訴人康和公司竟允許其印製、對外發送「經理」之名片，顯已對外製造執行職務之外觀，且給予一般營業員不會配置之獨立辦公室，更允許、縱容其以新竹分公司主管之身分簽核文件，足認被上訴人曾頴川所為乃係濫用職務行為、利用職務上機會之執行職務行為，且被上訴人康和公司未盡監督、選任之責。

②被上訴人曾頴川詐欺之被害人尚有被上訴人康和公司之協理、稽核、副理等高階主管及營業員等共8 名，上開具證券投資專業之人員均相信被上訴人曾頴川所為之投資為其職務範圍，而同遭受詐騙，遑論不具證券買賣、銷售、管理之伊。是被上訴人曾頴川、康和公司辯稱伊明知被上訴人曾頴川所為非其職務行為，伊就本件損害與有過失云云，顯無理由。

③行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）103 年12月5日金管證券字第0000000000號裁處書，亦認被上訴人曾頴川於擔任被上訴人康和公司業務人員期間，以私人借貸或參與初次上市、上櫃公開銷售現金增資股票投資之名義，誘騙投資人將資金匯入其指定帳戶，係違反系爭管理規則第18條第2 項第9 、10款，而影響證券業務之正常執行，益見被上訴人曾頴川所為確實係關於業務及職務上之行為。該裁處書尚認被上訴人康和公司提供被上訴人曾頴川部門權責主管，有獨立空間、同意其印製與職位不相當頭銜之名片、委其執行單位主管之職權等情事，間接導致外界之信任，致發生重大違失事件，且公司內有多名員工參與其中，卻無人揭發其違法行為，有失內部稽核之職責，被上訴人康和公司對其經理人及業務人員未善盡監督管理之責。顯見被上訴人康和公司亦應依民法第188 條第1 項規定與被上訴人曾頴川就伊之損害負連帶賠償之責。

④臺北高等行政法院104 年度訴字第1053號判決業已明確認定，無論被上訴人曾頴川所為是否符合法令或交易常態，其於本件不法之行為，因係濫用、利用職務上之機會，與執行職務之營業時間、營業處所有密切關係，故被上訴人曾頴川不法行為應屬執行職務之行為。

㈢附帶民事訴訟之審理，應以刑事判決所認定犯罪事實為範圍，是犯罪所受損害若干，自應以刑事判決所認定之金額為準。本院104 年度金上重字第12號刑事確定判決（下稱系爭刑事判決，下就該案件稱系爭刑事案件）已認定伊因被上訴人曾頴川犯罪所受之損害為576 萬元，自不應扣除其前所匯回予伊之款項。況被上訴人曾頴川已於系爭刑事一審程序表示對上訴人之受害金額無意見，並自承上訴人之受害金額為576 萬元，實不容被上訴人曾頴川於本件再行爭執。另附件二附表一所示102 年10月7 日、103 年3 月31日之匯款（下稱系爭匯款）係伊向李美鳳借貸之款項，與本件無關，更無自損害額中扣除之理。

二、被上訴人方面：

㈠被上訴人曾頴川以：伊於99年起於被上訴人康和公司任職，職稱為副理，嗣101年4 月升為經理，職務內容相同，均無法執行系爭增資認股業務，遭伊詐騙之對象均知悉本件交易模式與一般正常詢價圈詢購不同。上訴人並非無投資經驗之人，竟不循正常之交易模式買賣股票，其對損害之發生與擴大與有過失，應按民法第217 條第1 項規定免除或減輕被告之賠償責任。伊前所匯予上訴人如附件二附表一所示款項，共計1,311 萬2,427元，依民法第216 條之1 規定，自應自損害額中扣除。原審判決就此認定之金額並無錯誤等語置辯。

㈡被上訴人康和公司則以：

①被上訴人曾頴川非伊新竹分公司之最高主管，僅為營業員，並非伊新竹分公司之經理人。

②伊為專業證券經紀商，證券交易法已明文訂定證券商之業務範圍。上訴人為貪圖常規交易所不可能獲得之鉅額利潤，私下將投資資金交予李美鳳，與李美鳳串謀合意為「放款收取高額利息之行為」，與有價證券之承銷、居間及行紀之外觀上明顯不同，被上訴人曾頴川所為當然非證券商之職務範圍。

③投資人如欲在集中市場或櫃檯買賣中心買賣股票，必須先在證券商開戶，簽訂開戶契約書、委託買賣證券受託契約等文件後，方得委託證券商進行股票交易。上訴人從未在伊公司開戶，非伊之客戶，僅因與被上訴人曾頴川之妻李美鳳私交良好遂將認購股票資金私下交予李美鳳，完全未經伊內部作業程序，上訴人此種非常規之場外交易，顯非被上訴人曾頴川執行證券商之職務行為。上訴人自承本件交易皆與李美鳳接洽進行，其與被上訴人曾頴川完全沒有接觸，其自非因被上訴人曾頴川之職務行為而受損害。

④經濟部證券管理委員會頒佈之委託人委託買賣證券注意事項、系爭管理規則均嚴格限制股票交易模式，投資人不得將款項私下交付或匯款至營業員及營業員所指定之帳戶，否則投資人應自負其責。上訴人將投資款項私下匯予李美鳳，明顯違法，當無可能係伊交付被上訴人曾頴川辦理之職務內容。

⑤目前股票交易已全面採取款券自動劃撥制度，如依常規股票交易，投資人不應亦無須將有價證券或股款交由營業員，更無可能私下透過第三人帳戶流通此等款項，否則即屬違約及違法。上訴人將買賣股票款項匯予李美鳳所指定之私人帳戶，股票亦未直接劃撥入上訴人集保帳戶內，上訴人顯未遵守款券劃撥制度，為上訴人與李美鳳間私下場外交易，當然非屬營業員之職務範圍。

⑥投資人透過證券商申購未上市櫃轉上市櫃股票或現金增資股票，依法僅有詢價圈購或公開申購（抽籤）2 種法定方式，上訴人刻意未踐行法定申購現金增資股票之流程，足證本件係上訴人與李美鳳間之場外交易，與伊之職務無關。況上訴人依法不得利用他人名義詢價圈購，且被上訴人曾頴川為伊員工，依法本來就不能參與圈購。

⑦被上訴人曾頴川於本件並非執行伊之職務行為，縱伊就被上訴人曾頴川有監督疏失，亦僅為行政處分之範疇，並不構成民事連帶賠償責任。

⑧上訴人與被上訴人曾頴川從事之交易係非屬被上訴人曾頴川職務內容之放款交易，顯然對損害之發生有嚴重之過失，如認伊應負賠償責任，上訴人過失情節重大，且為引起本件損害之原因，應依民法第217 條規定免除伊全部之賠償責任等語置辯。

三、原審就上訴人之請求，判決：被上訴人曾頴川應給付上訴人399 萬737 元，及自103 年11月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決駁回後開部分廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人曾頴川應再給付上訴人176 萬9,263 元，及自103 年11月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢被上訴人康和公司應給付上訴人576 萬元，及自103 年11月13日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，並與被上訴人曾頴川負連帶給付責任；㈣上㈡、㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造所不爭執之事項：

㈠被上訴人曾頴川於99年間在被上訴人康和公司新竹分公司擔任副理，並於101 年4 月升任經理，具證券業務員資格。

㈡被上訴人曾頴川於101 年4 月間經由其配偶李美鳳，向上訴人佯稱得低價認購系爭現金增資股票，並以電話轉寄葉總簡訊通知，內容包括即將現金增資之公司名稱、每股價格、扣款時間、到期獲利時間及回收價格，另保證於特定期間後以高於認購股價回收該現金增資股票等情，致上訴人於附件二附表二所示之時間，陸續交付如附件二附表二所載之金額，共計1,710 萬3,164 元。

㈢被上訴人曾頴川因違反銀行法、詐欺等案件經臺灣新竹地方法院以103 年度金重訴字第3 號刑事判決判處應執行有期徒刑25年；嗣被上訴人曾頴川不服提起上訴，經本院以104 年度金上重訴字第12號刑事判決撤銷改判應執行有期徒刑20年，臺灣高等法院檢察署檢察官不服本院上開判決，提起第三審上訴，經最高法院以105 年度台上字第262 號刑事判決駁回上訴確定。

㈣上訴人並未在被上訴人康和公司開戶。

㈤金管會103 年12月5 日金管證券字第10300501045 號處分書以被上訴人康和公司違反證券商管理規則第2 條第2 項及第37條第4 款、第13款、第18款規定，依證券交易法第66條第3 款之規定，對被上訴人康和公司新竹分公司裁處自104 年1 月1 日至104 年3 月31日止停止其所營業務3 個月。

㈥金管會103 年12月5 日金管證券字第10300501041 號裁處書命令康和公司解除受處分人陳OO（按即斯時任被上訴人康和公司新竹分公司經理人）之職務。

㈦金管會103 年12月5 日0000000000號裁處書命令被上訴人康和公司解除被上訴人曾頴川之職務。

㈧被上訴曾頴川之妻李美鳳於附件二附表一所示日期將附件二附表一所示款項匯入上訴人帳戶。

五、本件之爭點：㈠上訴人得否依民法第184 條第1 項後段請求被上訴人曾頴川賠償損害？金額若干？㈡上訴人得否依民法第188 條第1 項前段、公司法第23條第2 項規定，請求被上訴人康和公司應與被上訴人曾頴川負連帶賠償之責？金額若干？茲析述如下：

㈠上訴人得否依民法第184 條第1 項後段請求被上訴人曾頴川賠償損害？金額若干？

①按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184 條第1 項定有明文。次按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 亦定有明文。

②被上訴人曾頴川於101 年4 月間經由其配偶李美鳳，向上訴人佯稱得低價認購系爭現金增資股票，並以電話轉寄葉總簡訊通知，內容包括即將現金增資之公司名稱、每股價格、扣款時間、到期獲利時間及回收價格，另保證於特定期間後以高於認購股價回收該現金增資股票等情，致上訴人於附件二附表二所示之時間，陸續交付如附件二附表二所載之金額，共計1,710 萬3,164 元，為兩造所不爭執之事實，已如上理由四所述。而被上訴人曾頴川於本院準備程序中自陳：「我在獲利時間屆期時，再經由李美鳳轉傳給上訴人簡訊中，會記載獲利公式及金額，再由李美鳳將簡訊所載獲利金額轉匯給上訴人，但實際上並無認購行為，所匯獲利金額只是我為取信上訴人所為匯款，並無實際獲利」等語（見本院卷第116 頁），且為上訴人及被上訴人康和公司所不爭執（見本院卷第116 頁），足認被上訴人曾頴川確於101 年4 月間起以上開方法詐騙上訴人，致上訴人誤信可藉認購系爭現金增資股票，再由被上訴人曾頴川高價回收而獲利，陸續交付1,710 萬3,164 元予被上訴人曾頴川，然被上訴人曾頴川實無任何認購股票之行為，自係故意以背於善良風俗之方法加損害於上訴人，上訴人自得依民法第184 條第1 項後段請求被上訴人曾頴川賠償因此所受之損害。

③被上訴人曾頴川之妻李美鳳於附件二附表一所示日期將附件二附表一所示款項匯入上訴人帳戶，為兩造所不爭執之事實，已如上述。然上訴人與被上訴人曾頴川間就附件二附表一之款項是否均係被上訴人曾頴川所交付之股票獲利，附件二附表一之款項得否自上訴人所受損害額扣除則多所爭執。經查：

⑴上訴人就附件二附表一所示款項除系爭匯款外，已自認係被上訴人曾頴川為取信於伊所交付之股票獲利（見本院卷第116 頁），此部分事實已堪認定。

⑵被上訴人曾頴川抗辯稱系爭匯款亦係其為取信於上訴人所交付之股票獲利，然為上訴人所否認，辯稱係其向李美鳳所為借款。然查：

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按民事訴訟應由主張權利者先負舉證之責，如先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回該部分之主張（最高法院17年上字第917 號判例、43年台上字第377 號判例意旨參照）。被上訴人曾頴川既主張系爭匯款係其交付上訴人之股票獲利，應自上訴人主張之損害額中扣除等情，揆諸上開說明，自應由被上訴人曾頴川就其所主張交付系爭匯款之原因確為交付股票獲利一節先行舉證。

2.被上訴人曾頴川就系爭匯款中102 年10月7 日之匯款原因為何，並未為任何舉證，反觀諸卷附上訴人與李美鳳於通訊軟體之對話記錄（見原審卷四第69頁），係載明：「美鳳，上次想跟妳周轉的20萬，可否今天幫我匯一下，因為信用卡今天到期，謝謝！」，李美鳳則回以：「要晚一點轉喔！」、「妳的帳號是多少，我沒帶出來」、「現在要轉給妳」、「轉過去了喔！」等情，且於其等上開對話間並穿插有上訴人詢問李美鳳：「這個月股票還沒有新消息嗎？」、「我們家真的是快…撐不住了…嗚」等語，李美鳳則回以：「星期五問我老公，他說還沒消息」、「我再催我老公」等情，堪認李美鳳於上開對話當日即102 年10月7 日所匯予上訴人之20萬元，並非以股票獲利為名，而係上訴人另向李美鳳所為之借款。

3.至系爭匯款中103 年3 月31日之匯款5 萬元之原因關係為何，被上訴人曾頴川就此亦未為任何舉證，然觀諸卷附上訴人所提出之簡訊內容（見原審卷四第70頁），上訴人先於103 年3 月26日發出載明：「美鳳，錢幾時可以下來？我們全家已經快活不下去了！…再下去可能會出人命了！拜託妳幫幫我們好嗎？我會感恩的！謝謝！」等情之內容；再於103 年3 月31日發出載明：「美鳳，請問有進一步的消息了嗎？我們真的很急，小孩的游泳到期了，鋼琴也到期了，一年一次的保險費，都交不出錢了，拜託拜託幫幫忙！謝謝！」等情之內容，上訴人係向李美鳳表達其需款孔急，且詢問李美鳳有無進一步之消息，當係催促李美鳳儘速將股票獲利匯出，李美鳳於103 年3 月31日即匯出5 萬元予上訴人，足認系爭匯款中103 年3 月31日之5 萬元匯款原因，確為被上訴人曾頴川為取信於上訴人，經由李美鳳所匯出之股票獲利。

⑶附件二附表一之款項，除102 年10月7 日之20萬元匯款外，上訴人既係以股票獲利之名而收受，共計收受1,291 萬2,427 元（00000000-000000=00000000），即屬上訴人因被上訴人曾頴川上開侵權行為之同一原因事實所獲利益，揆諸上開規定，自應於上訴人所受損害中扣除，故上訴人得依民法第184 條第1 項後段規定請求被上訴人曾頴川賠償之金額為419 萬737 元（17103164-00000000=0000000 ）。上訴人辯稱系爭刑事判決已認定其因被上訴人曾頴川之上開犯罪行為所受損害為597萬元，本院即應受系爭刑事判決認定事實之拘束云云。然觀諸系爭刑事判決係認定被上訴人曾頴川以上開方式向上訴人吸金576 萬元，且系爭刑事判決著重被上訴人曾頴川因犯罪行為所獲款項，而非認定上訴人因被上訴人曾頴川上開犯罪行為所得請求之賠償數額，是上訴人就此所辯，即與事實未盡相符。且附帶民事訴訟移送民事庭後，自應適用相關民事法律規定審認上訴人之請求有無理由，亦無受系爭刑事判決拘束之理，故上訴人上開所辯，自不足採。另上訴人雖提出系爭刑事案件一審104 年1 月27日之審判筆錄（見原審卷三第96-98 頁），然觀諸該筆錄，僅得認被上訴人曾頴川於系爭刑事案件自承上訴人因受其詐騙共計匯出附件二附表二所示金額1,710 萬3,164 元，然被上訴人曾頴川並未提及其拋棄前為取信於上訴人所交付之股票獲利款項之損益相抵抗辯權，上訴人自無從據上開刑事案件之審理筆錄，認被上訴人曾頴川不得將附件二附表一所示款項（102 年10月7 日匯款除外）自其損害額中扣除。

④至被上訴人曾頴川辯稱上訴人與有過失一節，則為上訴人所否認。經查：

⑴按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217 條第1 項固定有明文。惟所謂損害之發生，被害人與有過失者，須其過失行為亦係造成該損害發生之直接原因，始足當之。如損害之發生，因加害人一方之故意不法行為引起，被害人縱未採取相當防範措施或迴避手段，不能因此認被害人對損害之發生亦與有過失，而有前揭過失相抵之適用（最高法院98年度台上字第2157號判決意旨參照）。

⑵上訴人所受上開損害係因被上訴人曾頴川明知其並無為上訴人以現金增資認購股票之意，猶藉由他人向上訴人佯稱可代為買賣特定股票，保證獲利，使上訴人陷於錯誤，而依指示交付款項所致，已如上述，則被上訴人曾頴川上揭詐騙行為顯為上訴人所受損害之直接原因，且上訴人所受損害之發生，純係被上訴人曾頴川上開故意不法侵害行為所引起，上訴人縱有疏於查證而未能防止該等損害之發生，亦難認其疏未防範之行為係造成損害發生或擴大之直接原因，揆諸上開說明，自無從認上訴人就本件損害之發生或擴大與有過失。

㈡上訴人得否依民法第188 條第1 項前段、公司法第23 條第2項規定，請求被上訴人康和公司應與被上訴人曾頴川負連帶賠償之責？金額若干？

①按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188 條第1 項前段固定有明文。然該條項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或所受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院104 年度台上字第977 號判決意旨參照）。是倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任（最高法院92年度台上字第485 號判決意旨參照）。故證券經紀商為受託買賣有價證券，僱用營業人員為有價證券買賣者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為，而不法侵害他人之權利者，始得令其與該營業人員連帶負賠償責任。倘係營業人員個人之犯罪行為，而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。

②觀諸系爭管理規則第3 條第1 項第2 款規定，證券商之業務員，係指從事有價證券承銷、自行買賣、受託買賣、內部稽核或主辦會計等職務者。依同規則第2 條第2 項第2、4 款規定，證券商之業務人員之職務，包括為證卷商從事有價證券承銷、買賣之接洽或執行，及有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介在內。又觀諸證券商管理規則第24條第1 項、第29條第1 項、第2 項、第38條第1 項、第42條第1 項前段規定，可知證券商承銷有價證券，應辦理承銷公告，並應登載於當地之日報。其公告事項，應包括承銷價格訂定方式及其依據之說明、證券商評估報告總結意見及公開說明書之取閱地點及方法；證券商承銷有價證券，除當場交付有價證券外，應委託銀行設立專戶代收款項。前項代收之款項，須向認購人交付價款繳納憑證或所銷售之有價證券後始得動支；證券商受託買賣有價證券，應於銀行設立專用之活期存款帳戶辦理對客戶交割款項之收付，該帳戶款項不得流用；證券商受託買賣有價證券，應於客戶成交後，製作買賣報告書，交由客戶簽章。再依財政部發布之有價證券集中交易市場實施全面款券劃撥制度注意事項第1 條、第3 條亦明定，委託人與證券經紀商簽訂「委託買賣證券受託契約」辦理開戶手續時，應同時開設有價證券集中保管帳戶及在證券經紀商指定之金融機構開立存款帳戶（下稱款券劃撥帳戶），該存款帳戶並應與金融機構簽訂委託其代收付交割款項之委託書後，證券經紀商始得接受委託人委託買賣證券；證券經紀商受託買賣向委託人收付款券，均應透過委託人開設之款券劃撥帳戶，以帳簿劃撥方式為之。另依中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法（下稱系爭處理辦法）第26條、第28條規定，參加圈購之投資人應依規定格式填具圈購單向承銷團之證券承銷商辦理圈購，該圈購單僅係探求投資人之認購意願，雙方均不受圈購單之內容拘束。另詢價圈購有價證券之發放，亦應依集保公司業務操作辦法採帳簿劃撥方式以股款繳納憑證辦理發放，系爭處理辦法第76條亦定有明文。是欲買賣上市、上櫃或興櫃公司有價證券之投資人，或欲經由證券經紀商申購未上市櫃轉上市櫃股票，或現金增資股票，依上開規定，應在證券經紀商辦理開戶，且開立款券劃撥帳戶，始得合法交易上市、上櫃或興櫃公司發行之有價證券，或合法向證券經紀商申購未上市櫃轉上市櫃股票及現金增資股票。

③查上訴人於87年6 月20日起即有於證券經紀商開戶、99年2 月17日、101 年12月28日亦陸續於證券經紀商開戶，有臺灣證券交易所股份有限公司105 年11月17日臺證密字第1050022338 號函檢附資料在卷可參（見本院卷第180-182頁），足認上訴人並非毫無交易上市、上櫃或興櫃公司發行之有價證券經驗，當知其如欲委託證券經紀商之營業員購買系爭現金增資股票，應依循上開法令所定之程序為之。然上訴人竟未於被上訴人康和公司開戶（兩造所不爭執之事實，見上理由四所述），不循上開合法之正常流程進行股票交易，逕依被上訴人曾頴川之妻李美鳳之指示，將欲購買之系爭現金增資股票價款，逕行匯入李美鳳之帳戶，委託被上訴人曾頴川為其從事所謂特定人現金增金股票之買賣，自與上市、上櫃、興櫃公司有價證券或現金增資有價證券交易之常規不符，該股票交易之外觀於客觀上難認係被上訴人曾頴川為被上訴人康和公司執行有價證券買賣之職務行為，上訴人主觀上亦應知悉並非被上訴人曾頴川之執行職務行為。且依上訴人於系爭刑事案件中之指述，其係因子女與李美鳳子女同校而熟識，皆與李美鳳聯繫購買股票事宜（見原審卷一第117-119 頁、第121-123 頁），已難認被上訴人曾頴川係在被上訴人康和公司營業場所及營業時間為上開行為，且上訴人並未於被上訴人康和公司開戶，自始並非被上訴人曾頴川之客戶，亦難認被上訴人曾頴川上開所為係利用職務上機會之行為。縱上訴人係因被上訴人曾頴川於被上訴人康和公司「經理」之頭銜，而為系爭現金增資認股而受詐騙，然被上訴人曾頴川上開所為，於客觀上既不足認與其執行職務有關，揆諸上開說明，自難執此認被上訴人康和公司應依民法第188 條第1 項前段負連帶賠償之責。上訴人徒以被上訴人康和公司允許被上訴人曾頴川其印製、對外發送「經理」之名片，且給予一般營業員不會配置之獨立辦公室，而認被上訴人曾頴川所為乃係濫用職務行為、利用職務上機會之執行職務行為云云，自無足採。

④至上訴人另提出第三人許禎晴所出具之說明書、電子交易額度申請書、證交所103 年9 月15日臺證密字第1030018487號函、103 年5 月15日臺證輔字第1030502380號函欲證明被上訴人曾頴川確有執行被上訴人康和公司經理人職務之情事，然被上訴人曾頴川上開詐騙上訴人之行為，乃其個人犯罪行為，客觀上不足認與其執行職務有關，被上訴人康和公司無庸負民法第188 條第1 項前段之連帶賠償責任，已如上述，則被上訴人曾頴川於被上訴人康和公司縱確曾執行經理人職務，亦無從據以推認被上訴人曾頴川之上開詐騙行為乃職務行為，再遽認被上訴人康和公司應與被上訴人曾頴川負連帶賠償責任。

⑤另上訴人又辯稱：被上訴人曾頴川詐欺之被害人尚有被上訴人康和公司之協理、稽核、副理等高階主管及營業員等共8 名，足認上訴人曾頴川上開詐騙行為係其職務範圍云云。縱認被上訴人康和公司之員工亦遭被上訴人曾頴川詐騙，然亦僅得認受詐騙之人係誤信被上訴人曾頴川所述之獲利非虛進而投資，尚難逕以推論其等均認被上訴人曾頴川係執行被上訴人康和公司之職務行為，始受詐騙。況迄今並無被上訴人康和公司之員工因此而向被上訴人康和公司求償，益徵上訴人上開所辯並不足採。

⑥至金管會103 年12月5 日金管證券字第10300501045 號處分書以被上訴人康和公司違反證券商管理規則第2 條第2項及第37條第4 款、第13款、第18款規定，依證券交易法第66條第3 款之規定，對被上訴人康和公司新竹分公司裁處自104 年1 月1 日至104 年3 月31日止停止其所營業務3 個月，為兩造不爭執之事實，已如上理由四所述。然被上訴人康和公司就上開行政處分提起訴願，雖遭決定駁回，再經其提起行政訴訟，復經臺北高等行政法院以104 年度訴字第1053號判決駁回，然業經被上訴人康和公司上訴最高行政法院，尚未確定，為兩造所不爭執（見本院卷第146 頁反面），且本院就被上訴人曾頴川上開詐騙上訴人之行為，客觀上不足認與其執行職務有關，被上訴人康和公司無庸負民法第188 條第1 項前段連帶賠償責任之認定，本即不受行政機關、行政法院所為判斷之拘束，亦無由據此即認被上訴人康和公司應與被上訴人曾頴川就上訴人所受上開損害負連帶賠償之責。

⑦又被上訴人曾頴川上開詐騙上訴人之行為，客觀上既非被上訴人康和公司業務之執行，被上訴人康和公司本即毋庸就上訴人負損害賠償之責，已如上述，上訴人更無從援引公司法第23條第2 項規定，認被上訴人康和公司應就被上訴人曾頴川之上開非職務行為負連帶賠償之責。

⑧被上訴人康和公司既無庸就上訴人因被上訴人曾頴川之詐騙行為所受損害負連帶賠償之責，則被上訴人康和公司所辯上訴人是否與有過失一節，於此即毋庸再予審究，附此敘明。

五、綜上所述，上訴人依民法第184 條第1 項後段規定，請求被上訴人曾頴川賠償419 萬737 元及自起訴狀繕本送達翌日即103 年11月13日（見原審附民卷第58頁送達證書）起至清償日止，按週年利5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由（原審駁回該部分假執行聲請，因被上訴人曾頴川不得再上訴已告確定，亦無假執行宣告之必要，原審駁回之理由雖有不同，結論則無二致），爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第2 項、第79條，判決如主文。

民事第十五庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。