臺灣高等法院105年度上字第1002號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　105年度上字第1002號

上訴人

謝馥璘

上訴人

吳永淇

上訴人

吳愛東

上訴人

吳淑華

上訴人

吳淑梅

上訴人

張吳淑靜

上訴人

吳驊珉

共同訴訟代理人

陳崇善律師

被上訴人

吳志成

訴訟代理人

范志誠律師

上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國105 年5月31日臺灣桃園地方法院104 年度訴字第202 號第一審判決提起上訴，本院於107 年10月2 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按民事訴訟法第182 條第1 項固規定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，法院得在他訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序。但所謂訴訟之全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者，係指他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟先決問題而言（最高法院18年抗字第56號民事判例參照）。本件上訴人抗辯伊之被繼承人吳永利與訴外人吳呂秀英、吳玲伶、吳建中、吳秉翰及吳欣儒（下合稱吳呂秀英等5 人）之被繼承人吳永盛就坐落桃園市○○段000 ○00000 地號土地（下分稱其地號，合稱系爭土地）之所有權應有部分成立借名登記契約（下稱系爭借名契約），嗣吳永利死亡由伊等繼承該借名契約，伊等另案起訴終止系爭借名契約並訴請吳呂秀英等5 人將該所有權應有部分移轉為伊等公同共有，經本院106 年度上字第804 號判決伊等勝訴後吳呂秀英等5 人業已提起上訴（下稱另件訴訟），故伊等確為系爭土地之共有人，並與其他共有人成立分管契約得占用原判決附圖（下稱附圖）所示之591 （2 ）、591 （3 ）及613 之3 （1 ）坐落之土地面積共183.87平方公尺部分（下合稱系爭特定部分），爰聲請在另件訴訟終結以前裁定停止本件訴訟程序（見本院卷五第315 、316 頁）。惟按共有人對共有物之特定部分使用收益，須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利（最高法院62年台上字第1803號民事判例參照），本件上訴人不能證明其占用系爭特定部分業經吳永盛以外之其他共有人全體同意（詳後述），則無論上訴人是否為系爭土地之實質共有人僅係由吳永盛出名擔任所有權人，均難認可依分管契約占用系爭特定部分，故本件訴訟之裁判，非以另件訴訟之認定為據，自無停止訴訟程序之必要，是上訴人聲請於另件訴訟終結前，裁定停止本件訴訟之訴訟程序，於法無據，不應准許。

二、次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號民事判例參照）。查被上訴人前主張上訴人謝馥璘（下稱謝馥璘）所有坐落系爭特定部分未辦保存登記如附圖所示之鐵皮雨棚及加強磚造建物（即門牌號碼桃園市○○街000巷0號房屋，下合稱系爭地上物）無正當權源占用系爭特定部分，爰依民法第767條第1項、第821條規定請求謝馥璘拆除系爭地上物返還系爭特定部分與被上訴人及其他全體共有人，固經原審法院100 年度訴字第1026號民事判決勝訴確定（下稱系爭確定判決），被上訴人並以該確定判決聲請強制執行，經原審法院101 年度司執字第96728 號拆屋還地強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），惟上訴人於系爭執行事件程序中請求確認系爭地上物為其等公同共有，並非謝馥璘個人所有，並提起第三人異議之訴請求撤銷系爭執行事件之執行程序，經原審法院102 年度桃簡字第267 號民事判決、103 年度簡上字第145 號民事判決上訴人勝訴確定，有各該民事判決書可稽（見原審卷一第6-9 頁、第25-30 頁），嗣被上訴人再對上訴人全體提起本件訴訟，請求其等拆除系爭地上物返還系爭特定部分與被上訴人及其他全體共有人（見原審卷一第2 頁之被上訴人起訴狀），核與被上訴人在系爭確定判決事件中僅請求謝馥璘拆除系爭地上物返還占用土地之聲明不同，兩者非屬同一事件，無一事不再理之問題。合先敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人起訴主張：伊為系爭土地之共有人，上訴人之被繼承人吳永利無正當權源占用系爭特定部分興建未辦保存登記之系爭地上物，吳永利於86年5月22日死亡，上訴人為其全體繼承人，爰依民法第767條第1項、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，將系爭特定部分土地返還伊及其他全體共有人，並願供擔保，請准宣告假執行（原審為被上訴人勝訴判決，並為准、免假執行之宣告，上訴人聲明不服提起上訴）並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人（下分稱其姓名）則以：吳永利占用系爭特定部分係依吳氏家族第14代吳世傑於日據時代與其他共有人間成立之大分管契約、吳永利之祖父吳長安與其兄弟即吳長祿、吳長壽（下稱吳長安等3 人）成立之小分管契約，暨吳永利與其兄長即吳永盛、吳永務（下稱吳永盛等3 人）於70年間成立之新分管契約。因吳長安等3 人居住之古厝受損無法繼續使用，吳永利遂請建商在系爭特定部分建築系爭地上物，古厝坐落土地則交由建商建屋出售，系爭地上物占用系爭特定部分具合法權源。吳永利實為系爭土地共有人，惟因系爭借名契約而由吳永盛出名登記為共有人，仍無礙吳永利與其他共有人成立分管約定等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查被上訴人為系爭土地（系爭591地號重測前為桃園市○○○段000000地號，系爭613-3地號重測前為桃園市○○○段00000 地號，下分稱舊342-17、342-1 地號）之共有人，系爭地上物為吳永利占用系爭特定部分獨資興建。吳永利於86年5 月22日死亡，上訴人為其全體繼承人公同共有系爭地上物等事實，為兩造所不爭執（見本院卷五第8-9 、312 頁），並有土地登記謄本、全戶戶籍資料、原審法院民事紀錄科查詢表、繼承系統表、土地複丈成果圖可稽（見本院卷五第183 、201 、247 、265 頁、卷三第59-61 頁、原審卷四第43頁、原審卷一第45、224 、46-51 、279 頁、本院卷二第105 頁、原審卷一9 頁），信屬實在。又吳永盛等3 人之父親為吳葉，吳葉之父親為吳長安，吳長安之父親為吳歧山，有戶籍謄本可稽（見原審卷一第219 頁）。

四、上訴人辯稱吳永利依系爭土地共有人之分管契約占用系爭特定部分興建系爭地上物為有權占有，為被上訴人所否認。經查：

（一）按共有物分管契約之成立，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體以協議訂立，該協議固明示或默示均可，不以訂立書面為必要。倘共有人實際上約定使用範圍，對各自占有管領部分，互相容忍，對於他共有人使用收益各占有之土地未予干涉，已歷有年所，固非不得認默示分管契約之存在。惟所謂默示之意思表示，係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力（最高法院83年度台上字第1377號民事判決、同院86年度台上字第3609號民事判決參照）。

（二）查上訴人所提出101 年2 月26日祭祀公業吳純默派下員大會手冊、103 年12月14日祭祀公業法人桃園縣吳純默派下員大會手冊（見原審卷一第121 至125 頁），其所附之繼承系統表及沿革欄固記載第14代為吳世傑等，並謂「吳純默之子…四曰世傑…四房住崁子腳」（見原審卷一第122頁背面、第124-125 頁、卷一第121 頁背面），然依上訴人所陳報關於各房分管管理之變遷/ 沿革（見本院卷四第196-198 之1 頁）所載，吳世傑之子即第15代吳仲償及吳仲斌，其中吳仲斌未分管上訴人所主張之大分管土地範圍即舊342 、342-2 、342-9 、342-12、342-13、342-15、342-17、342-18，及系爭土地（下合稱舊342 等地號土地），第16代即吳仲償之4 名兒子中之吳文瑞、吳四碧亦均未管理舊342 等地號土地（見原審卷二第2 頁背面、本院卷四第196 頁），則該所謂「崁子腳」是否在上訴人主張之舊342 等地號土地範圍已非無疑，且依該四房住崁子腳之記載，僅係吳世傑及其子孫居住區域之客觀敘述，尚難認該後代子孫已就嵌子腳舊342 等地號土地之使用範圍成立分管契約。

（三）上訴人再主張舊342等地號土地35年6月22日辦理登記時之全體共有人確已成立分管契約，內容即為其自行製作之舊342等地號土地共有人之房屋座落及土地分管使用圖（下稱土地分管使用圖，見原審卷二第150頁背面、卷一第244頁），系爭特定部分即該使用圖所載之C 區接近F 區處（見本院卷五第11頁）云云，然查：

1、如附表所列之29人均於36年5 月21日（送件日期35年6 月22日）登記為舊342-17、342-1 地號，部分並為其他舊342 、342-13、342-14、342-15等地號土地之共有人，有各該土地各類謄本可稽（見本院卷五第151-159 頁、原審卷三第14-17 、41-43 、52、59、65-67 、81-85 、118-123、151-154 、182-186 、218-223 、249-254 頁），惟另有吳智登記為舊324-14地號（現桃園市○○段000 地號，見原審卷四第55頁）土地共有人（見原審卷三第59、186 頁），上訴人未將之列入舊342 等地號土地之共有人範圍，則各該土地之共有人是否均參與分管約定，非無疑義。

2、再依上訴人提出之舊342 等地號土地之分管與買賣使用等情形整理表（見本院卷四第169-171 頁）、買賣契約書、房屋建築包攬契約書等，有與他人約定出售土地占有權及使用權、交付特定範圍土地與買受人使用、興建建物之共有人僅：1 、吳源發〔見本院卷四第165 、166 頁、第168 頁背面之契約書第3 條（舊342-17地號）、原審卷一第179 頁背面之契約書第9 條（舊342-17、342-1 地號等）〕；2 、吳招、吳忠慶〔見原審卷一第236 頁之契約書第3 條（舊342-17地號）、原審卷一第235 頁〕；3 、吳粉〔見原審卷一第239 頁背面之契約書第3 條（舊342-17地號），詳後述楊碧玉證言〕；4 、吳全成〔見本院卷四第163 、164 頁、原審卷一第202 頁背面、第203 頁背面、第200 、206 、208-210 頁之契約書第4 條、第204 、205 頁之契約書第4 條（舊342-17地號）〕；5 、吳庚（見原審卷一第180 頁之契約書第4 條）；6 、吳柳金（見原審卷一第191 、193-194 頁之契約書第3 條）（下合稱吳源發等7 人）。

3、另依上訴人所述吳長安、吳長祿、吳可、吳自修、吳華、吳呆、吳雪月、吳雅月之後代，即吳永利及其母親吳邱紅龜、吳明、吳枝財、吳阿港、吳鴻森、吳阿舟，亦有同意交付特定範圍土地供他人使用之情形〔見本院卷四第169頁背面至170 頁、原審卷一第226-229 頁正背面之契約書第3 條、第179 頁背面之契約書第9 條（舊342-1 、342-17 地號）、第236 頁之契約書第3 條（舊342-17地號）、第189 頁之契約書第3 條、第188 頁之收據〕，及證人吳阿石之父親吳環，暨出售持分及交付占用與證人王昭容之吳萬年（詳後述），可認占用舊342 等地號土地特定範圍或與他人約定交付占有之土地共有人計10位，加上吳源發等7 人共17位，不計算吳智部分，仍僅占全體共有人之59% （占用及同意共有人人數17/ 共有人總數29＝0.59），且其中占用及同意使用之地號為系爭土地者並加計系爭特定部分，僅吳源發、吳招、吳粉、吳忠慶、吳全成、吳長祿、吳可、吳自修、吳華及吳長安計10人，占全體共有人比例僅3 成餘（占用及同意共有人人數10人/ 共有人人數29＝0.34），上訴人復未證明其他共有人亦有占用或同意他人使用特定範圍土地之情況，則上訴人主張如附表所示共有人均占用舊342 等地號土地特定部分，並依上開土地分管使用圖所載A 至G 區成立分管契約，即無可採。

4、 又證人王昭容在本院證稱：伊小時候住在卷附之土地分管使用圖上之「吳全成」處（見原審卷一第244 頁），是姓吳的地，房子係伊父親王天松蓋的，可能姓吳的同意伊父親在那裡住，房子在伊出生前就蓋好了，現該房子已由伊兄弟出售他人，伊配偶另向吳萬年購買土地持分興建房屋，伊小時候吳永利那邊就有瓦房、種菜，好像從日據時代就住在那裡，伊不清楚吳家人如何分地（見本院卷三第102 -103頁）等語；證人楊碧玉在另案原審法院100 年度訴字第992 號拆屋還地事件中證稱：伊原來在舊342-17地號土地上承租房子，當時他們有提到是吳粉及吳招之地，後來經長輩吳環、吳全成及吳華介紹，吳粉及吳招說要將地賣給伊，一坪300 元，並稱他們私下有分好土地，無法給伊土地權狀，但保證以後不會有人爭執，吳全成亦有保證（見原審卷一第242頁）等語；證人賴愛蘭在本院101年度上易字第1025號事件中證稱：伊公公係吳全成，見訴外人陳啟信之母親租屋很辛苦，詢問他們是否買吳家家族土地，由伊公公介紹他們買土地，買完土地後陳啟信他們就自己蓋房子（見原審卷一第197-198 頁）等語，故買受人僅係依出賣人、介紹人等部分共有人之陳述，即認為其得受讓舊342 等地號土地特定部分之占有建築房屋，並未實際見聞該土地共有人確有成立分管契約之事實，仍無從依證人所述逕認為各該部分共有人同意交付他人占有行為已經其他共有人全體同意（民法第819條第2項規定參照），各該共有人具交付特定部分土地供他人使用之正當權源，是上訴人據此推認系爭土地共有人間有分管契約存在，仍無可採。

5、再參酌證人吳阿石於本院證稱：伊父親吳環與吳永利之父親吳葉係侄堂兄弟，伊與吳永利同輩，從小就住在桃園郡崁子腳342 番地即卷附土地分管使用圖（見原審卷一第244 頁）上記載「吳環」處，342 番地係祖產之地，伊等可以蓋房子，以前是鳥不生蛋沒人要之土地，在那邊蓋了3 間，伊等1 間，叔公吳永利1 間，距離約1 、2 百公尺，中間沒有人住，以前尚未分沒人管要蓋就自己蓋，那時候土地沒有價值，以前沒有說誰可以用那一塊地。吳阿港亦與伊同輩，上開土地分管使用圖（見原審卷一第244 頁）標示「吳阿港」處在伊小時候是菜園，伊祖父是種伊家後面的地，大伯吳可在伊房子旁邊種菜。吳永盛等3 人之菜園及房屋再過去是王姓2 兄弟，伊小時懂事時他們就住在那邊，那塊地也是公業的地。伊20歲時搬離342 番地後約10幾年伊父、母亦搬離，嗣伊再回去看時已經變很多，有人在那裡種菜，伊不知誰種的，伊以前住的房子遭人用磚頭圍起來，聽說是吳永利那邊的人圍的，亦未告知伊，伊想說還沒有分，要圍就圍。吳阿港長大後再到吳永利旁邊做生意，房子是很後面約50年前才蓋的供做生意用，他說公業的地還沒有分，所以子孫可以來建，沒有大家同意其使用，其亦未向伊說，那是公的，他想去蓋就去蓋，侄孫都可以，沒有分是誰的（見本院卷三第99-100頁）等語，可見吳阿石、吳阿港占用舊342 等地號土地之特定範圍使用，係認為該土地係公業地尚未分割且當時價值不高無人管理，遂未經共有人全體約定劃定範圍即基於個人需要占用，故吳阿石離開舊342 等地號土地後，未經徵得同意即遭吳永利等人將其原居住建物用磚頭圍住，吳永利與相鄰之吳阿石、吳環之占有情況並未互相同意，各該共有人間互相爭執占有範圍，並無互相容忍占有範圍互不相干涉之情況。

6、另證人即吳永利之姐林吳美在本院證稱：伊從小住在崁子腳，祖父、2 叔公及3 叔公亦住在那裡，房子門口有一個稻埕，伊不知吳長安等3 人如何分配土地，亦不知土地為何人所有，伊父親過世後即未居住在崁子腳（見本院卷三第98頁）；證人張富順在本院證稱：伊有去過吳永利家，是其自己蓋的，因土地是共有的故有權利蓋，其2 位兄弟亦未講話（見本院卷三第101 頁）等語，則依各該證言，僅能認為吳永利之祖父輩自日據時代即居住在舊342 等地號土地，吳永盛、吳永務就吳永利興建系爭地上物未提出異議，仍難認為其他共有人同意系爭地上物占用系爭特定部分，上訴人仍不能證明各該共有人已取得全體共有人成立分管協議之合意，及其有權占用系爭特定部分。

（四）上訴人復提出92年11月22日、100 年8 月28日對話錄音譯文，辯稱系爭土地共有人確有成立分管契約云云，惟查：1、上訴人提出之上開錄音譯文記載：吳永盛、吳永務稱系爭地上物坐落土地係吳永利以古厝之護龍與他人交換而來，該地是共有的，伊亦無法做主，有別人之持分，呂秀英（吳永盛之配偶，見本院卷五第9-10頁）並稱伊當時即告知吳淑梅不要買旁邊之龍山街178 號房屋（見本院卷二第55、119 、121 、122 、131 頁）等語，吳建憲（吳永務之子，見本院卷五第9-10頁）亦稱：系爭地上物坐落土地之共有人有80餘人，只要一個不同意要收回，就是要拆，非僅吳永盛同意即可（見本院卷四第192 、195 頁），可見吳永盛、吳永務亦不認為系爭特定部分為其等可與吳永利約定之分管範圍，上訴人可經其等同意即有權占用系爭特定部分。

2、上開錄音譯文又記載：吳永盛稱伊等以前蓋古厝，亦因土地沒人要；謝馥璘稱吳永盛等3 人之老家古厝尚有剩下橘子那邊，但吳永盛回稱：吳全成後來說竹圍是從田算到竹圍，就崁仔腳（舊）342-15，龍山段（新）648 地號之土地早就要吃掉伊等，以前界址是到竹岸邊，但吳全成也來，稱界址從田過來，竹子路尚占到其地（見本院卷二第20頁、卷五第111 頁、第118 頁背面、卷四第147 頁）等語；謝馥麟又稱伊等花費2 萬多元將吳環處之90坪用繩子圍起來，呂秀英稱吳環之兒子不給圍，謝馥璘回稱已經圍好了，吳永盛、吳永務則稱要種植東西，如芭樂、綠竹筍、種菜，或放鐵，要有地上物別人比較不敢侵占，別人若敢砍就有問題（見本院卷二第28、37、38頁）；吳永盛另稱古厝之稻埕係吳長安等3 人共有，伊等之界址是大廳之右邊護龍，但該稻埕遭吳源發等人侵占、占用；古厝後面的地亦遭他人占領（見本院卷二第10-12 、18、117-118 、14-15 頁），可見吳長安等3 人居住之古厝與相鄰之吳全成及吳環（見原審卷一第244 頁）之界址屢有爭議，會趁機占用已經他人占用之土地以擴張自己使用範圍，致占用人需以加蓋地上物、種植作物或圍繩子等方式維持或擴大自己使用範圍，倘各共有人間確有約定分管合意，理應有約定各人應使用之範圍，為何屢就界址發生爭議，需時時提防他人侵入自己占有範圍，實難認各共有人間對於彼此使用收益土地未予干涉互相容忍而已成立分管協議之情。

3、至上開錄音譯文固有吳永盛陳述古厝之界址（見本院卷五第111 頁），及吳永務、吳永盛討論當初撕地籍圖與吳永利定管理範圍，及吳永利超賣土地、權利，暨吳永務管理土地（見本院卷四第80頁、第82頁背面、第83頁背面- 第84頁、第86頁）等情，及吳永務、呂秀英、吳建憲（吳永務之子，見本院卷五第9-10頁）提及田地劃分1/3 僅係分管仍維持共有，土地及田分3 等分，吳永盛等3 人各抽1部管理（見本院卷四第86頁背面、卷二第46、61、145 、171 、183 頁），僅係吳永盛等3 人就其認屬共有權利之管理範圍約定分管，然吳永盛已不認為系爭特定部分係在其等得約定分管範圍，已如前述，且吳永盛等3 人就系爭土地使用範圍所為約定亦無從拘束他共有人即被上訴人，上訴人據此抗辯其有權占用系爭特定部分，仍無可採。

（五）綜上，系爭土地係由部分共有人占有，上訴人就土地共有人間有明示之分管契約存在，或各共有人就其各自管領部分互相容忍不相干涉，可依其行為等間接推知有默示分管合意存在等情，均不能證明，則上訴人辯稱共有人約定上開土地分管使用圖所載C 區為吳長安管理範圍，並經吳永盛等3 人同意，吳永利得在該範圍內占用系爭特定部分興建系爭地上物有權占用系爭土地云云，自無憑採。

五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767條第1項前段、中段、第821條分別定有明文。查被上訴人為系爭土地之共有人，吳永利無正當權源占用系爭特定部分興建系爭地上物，並未辦理保存登記（見原審卷一第25頁），嗣吳永利死亡，上訴人為其全體繼承人公同共有系爭地上物，均如前述，自具拆除系爭地上物之權能，則被上訴人行使所有權人權能，請求上訴人拆除系爭地上物並返還該部分土地與其及其他全體共有人，洵屬有據，應予准許。

六、綜上所述，被上訴人依民法第821條及第767條第1項，請求上訴人拆除系爭地上物返還系爭特定部分土地與被上訴人及其他全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。

民事第六庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。