臺灣高等法院105年度重上字第127號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　105年度重上字第127號

上訴人即附

帶被上訴人　陳維正

訴訟代理人

陳建瑜律師

訴訟代理人

李劭瑩律師

訴訟代理人

楊金順律師

上一人複代理人

巫家佑律師

上一人複代理人

被上訴人即

上一人複代理人

附帶上訴人 劉必貴

訴訟代理人

莊宇翔律師

訴訟代理人

呂秋律師

上一人複代理人

張子特律師

上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年12月30日臺灣新北地方法院103年度重訴字第506號判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經本院於106年12月12日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人在第二審訴訟程序不得提出新攻擊或防禦方法。但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、第6款定有明文。查上訴人即附帶被上訴人陳維正（下稱上訴人）起訴請求確認其於民國100年7月25日簽發、面額新臺幣（下同）800萬元、到期日101年9月28日、票號TH0000000號本票（下稱系爭本票）債權不存在，及被上訴人即附帶上訴人劉必貴（下稱被上訴人）持臺灣臺北地方法院103年度司票字第9345號本票裁定（下稱系爭本票裁定）聲請原法院以103年度司執字第81652號清償票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）所為強制執行程序應予撤銷，其於原審僅主張未能依兩造於99年9月28日簽訂之不動產信託契約書（下稱系爭信託契約）約定，於101年9月28日前取得建造執照，並無可歸責事由，毋須給付被上訴人違約金（見原審卷一第7至8頁）。嗣於本院審理時另提出其已合法解除兩造於99年9月28日簽訂之不動產買賣契約書、土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書（下各稱系爭買賣契約、土地買賣預約及房屋買賣預約）、系爭信託契約（下合稱系爭4份契約），及兩造已合意解除系爭4份契約等主張（見本院卷二第124至127頁），固屬於第二審提出之新攻擊防禦方法，惟其於原審提及其以102年3月12日臺北敦南郵局第757號存證信函（下稱757號存證信函）通知被上訴人商議解約或重議時程（見原審卷一第12頁），並提出該存證信函為證（見原審卷一第41至42頁），足見上訴人係就違約金存否之爭議，提出補強之攻擊防禦方法，且攸關系爭本票債權存否之認定，倘不許其提出顯失公平，揆諸上開法文意旨，應許其提出，合先敘明。

二、上訴人主張：伊於99年9月28日與被上訴人簽訂系爭買賣契約，以總價17,968,000元買受被上訴人所有坐落新北市○○區○○○段0000地號土地（權利範圍10000分之1391，下稱系爭土地）及其上門牌號碼同區福德北路6巷2號1至4樓房屋（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。同日兩造復與訴外人甲山林建設股份有限公司（下稱甲山林公司）、謙勳開發股份有限公司（下稱謙勳公司）就包含系爭土地在內共95筆土地（下稱合建土地）達成合作興建合意（下稱系爭合建案），被上訴人分別與伊簽訂系爭土地買賣預約，及與甲山林公司、謙勳公司簽訂系爭房屋買賣預約，伊將系爭本票交付被上訴人作為買受系爭房地之部分價金，迨系爭合建案取得建造執照時，被上訴人再以系爭本票作為買受系爭合建案新建房地之價金，兩造於同日另與訴外人臺億建築經理股份有限公司（下稱臺億公司）簽訂系爭信託契約，除約定將系爭房地所有權信託登記予臺億公司外，並將系爭本票交付臺億公司保管。伊未於系爭信託契約簽約日起2年內取得系爭合建案建造執照，係因合建地主與甲山林公司就房地分配比例未能達成合意，嗣又發生文林苑都更爭議（下稱文林苑事件）致政府政策或法令變更，伊並無可歸責之事由，伊依系爭信託契約第9條第1項但書約定，以757號存證信函通知被上訴人商議解約或重議合約時程時，已解除系爭4份契約，且該等契約亦因兩造達成展期、換約合意而解除，被上訴人不得依系爭信託契約請求違約金。又被上訴人仍保有系爭房地所有權並繼續使用系爭房屋，未受任何損害，且系爭合建案屬客觀給付不能，無法估算預期利益，被上訴人亦無所失利益可言。縱認伊應給付違約金，亦應扣除被上訴人受領之2,968,000元，並將違約金酌減至零等情。爰求為確認系爭本票債權不存在，及系爭執行事件之強制執行程序應予撤銷之判決。

三、被上訴人則以：上訴人未能於系爭信託契約簽約日起2年內取得系爭合建案建造執照，依系爭信託契約第9條第1項約定視同上訴人違約，且上訴人違約原因與文林苑事件無關，並非政府政策或法令變更所致，伊亦未與上訴人達成任何解約、展期、換約之合意，上訴人主張系爭信託契約已解除云云，並非事實。至上訴人依系爭買賣契約給付伊2,968,000元，與其違反系爭信託契約應給付之賠償金不同，自不得主張扣除。又倘上訴人如期履約，伊至少享有2,400萬元之利益，伊請求800萬元違約金並未過高等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人一部敗訴、一部勝訴之判決，即㈠確認系爭本票債權，於超過700萬元及自101年9月28日起至清償日止，按年息6%計算利息部分不存在；㈡系爭執行事件就被上訴人請求超過700萬元，及自101年9月28日起至清償日止，按年息6%計算利息部分之強制執行程序應予撤銷，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人對原判決不利部分，聲明全部不服，提起上訴，上訴及答辯聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分：1.確認被上訴人持有系爭本票之債權，其中700萬元及自101年9月28日起至清償日止，按年息6%計算之利息不存在。2.系爭執行事件就被上訴人所為700萬元及自101年9月28日起至清償日止，按年息6%計算之利息部分之強制執行程序應予撤銷。㈢被上訴人之附帶上訴駁回。被上訴人對原判決不利部分，聲明全部不服，提起附帶上訴，附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴駁回。㈢上訴人之上訴駁回。

五、兩造於99年9月28日簽訂系爭買賣契約，由上訴人以總價17,968,000元買受系爭房地，兩造並與甲山林公司、謙勳公司就合建土地達成合作興建合意，被上訴人於同日分別與上訴人簽訂系爭土地買賣預約，及與甲山林公司、謙勳公司簽訂系爭房屋買賣預約。上訴人交付被上訴人系爭本票作為買受系爭房地之部分價金，約定迨系爭合建案取得建造執照時，再由被上訴人將系爭本票作為其買受系爭合建案新建房地之價金，兩造復於99年9月28日與臺億公司簽訂系爭信託契約，除約定將系爭房地所有權信託登記予臺億公司外，並將系爭本票交付臺億公司保管等情，有系爭4份契約、支付證明單等件可稽（見原審卷一第11至35頁），且為兩造所不爭執（見本院卷二第120頁反面至第121頁、第130頁反面至第131頁反面），堪信為真實。上訴人主張其無給付被上訴人違約金義務，系爭本票之原因債權不存在，縱有違約金亦應予酌減等情，則為被上訴人所否認，並以前詞置辨，是本件爭點厥為：㈠上訴人應否給付被上訴人違約金？㈡上訴人主張應酌減違約金，有無理由？茲將本院之判斷分述如下：

㈠關於上訴人應否給付被上訴人違約金部分：

1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。依系爭信託契約第9條第1項約定「甲、乙雙方簽訂不動產信託契約書時並同意由乙方（即上訴人）開立履約保證商業本票共新台幣捌佰萬元整予甲方（即被上訴人）後，交由丙方（即臺億公司）保管。本案取得建造執照時由甲方提示本履約保證商業本票作為甲方支付新建物土地買賣、房屋買賣之價金。乙方若於簽約日起，兩年時限內本專案興建工程未取得建造執照，則視同乙方違約，則丙方需退還甲方得以提示上述之履約保證商業本票作為賠償金，並將信託財產返還予甲方。但若有天災地變或政府政策或法令變更，或任何不可歸責於乙方或興建方之情事，造成時程變更，則不在此限，甲、乙雙方得重新議定時程。」（見原審卷一第34頁），可見上訴人倘未於系爭信託契約簽約日起2年內取得系爭合建案建造執照，即屬違約。而上訴人對其未如期取得建造執照乙節並未爭執，僅主張系爭信託契約已解除云云，依舉證責任分配原則，上訴人就此有利於己之事實自應負舉證責任。

2.雖上訴人主張系爭信託契約已因兩造合意展期、換約而解除云云，並舉證人即系爭合建案負責人員吳蕙君、林怡萱為證。但查：

⑴證人吳蕙君雖證稱：伊告知被上訴人希望可以換成一般合建契約，其表示可以接受更換成合建契約，但要求展期期限為3至5年，且不能變動分配條件等語（見本院卷二第13頁）。惟吳蕙君上開證詞至多僅能證明被上訴人未拒絕洽談合建事宜，及曾提出關於展期、換約之條件，尚難執以認定被上訴人業與上訴人達成展期及換約之合意。又依上訴人之主張，系爭合建案之展期及換約，係將原買賣附買回之合建方式，變更為建商提供資金、地主提供土地之合建方式（見本院卷二第2頁反面），足見展期、換約後之契約性質、內容及權利義務均有相當變動，不僅須先解決系爭4份契約之權利義務爭議，且關於被上訴人依系爭買賣契約收受簽約款968,000元及完稅款200萬元之處理方式，對被上訴人之權益亦影響甚鉅，在兩造與甲山林公司、謙勳公司就各該事項之處置方式達成共識載明於書面，並經被上訴人簽名前，實難單憑被上訴人口頭表示可以接受更換成合建契約等語，即率予推論被上訴人已與上訴人達成展期及換約之合意。

⑵證人林怡萱固證稱：伊與被上訴人已就系爭合建案展期及將買賣附買回方式改為一般合建達成合意，伊先將制式合建契約給被上訴人看，過一陣子才詢問其是否要換約，其表示換約沒有問題等語（見本院卷二第15、16頁）。然依上訴人提出林怡萱於102年1月3日寄給吳蕙君之電子郵件記載「……跟劉必貴說話好累，他說協議書他不會修改，請我們照他說的改。1.展延3或5年他都可以。2.請加註一切分配內容依照99年9月30日簽的四份合約。3.因土地皆過戶於公司名下，導致他無法運用資金，因此他需要與公司借款250萬，期間的利息本金他會負擔，請公司一併加註。最後一點我跟他吵半天，我跟他說既然他有資金需求就可以改合建約，產權還他後就可以自由運用資金，他怎樣都不聽我說，一直說我不懂，我是真的不懂他固執什麼……」等內容（下稱系爭電子郵件，見本院卷一第101頁），並對照林怡萱證稱：伊已交付被上訴人合建契約書，請其自己修改內容，但其表示不會修改，而將其要求之條件告訴伊，請公司幫其修改等語（見本院卷二第16頁反面），足見被上訴人不僅未認同新合建契約書之內容，甚至要求加註系爭電子郵件內所載關於展期期限、房地分配條件及借貸250萬元等條件，自難僅憑林怡萱上開證詞即遽認被上訴人已同意展期及換約。

⑶另參以吳蕙君證稱：換約之地主有實際簽公版合建契約，但每個人都有細部微調等語（見本院卷二第14頁），可知系爭合建案之展期及換約，係由上訴人、甲山林公司、謙勳公司與地主協商展期及換約之條件後，經地主簽署經協商修改後之合建契約，始完成展期及換約程序。但依吳蕙君證稱：因系爭電子郵件中被上訴人所提第3項借款條件超出合建範圍，故未在公版合建契約上加註，亦未將修改後之版本寄給被上訴人。被上訴人曾表示若公司不同意借錢，其就對公司提告違約，雙方因此無法進行換約等語（見本院卷第14頁反面），足徵兩造雖曾論及展期、換約事宜，但上訴人、甲山林公司、謙勳公司就被上訴人所提條件未能全盤接受，致未實際簽立新合建契約，是上訴人主張系爭4份契約已因兩造達成展期及換約合意而解除云云，並非可取。

3.上訴人又主張其係因文林苑事件引發政府政策或法令變更等不可歸責事由，致未能履約云云，惟迄未提出政府政策或法令變更致系爭合建案未能如期取得建造執照之證據以實其說，上訴人此部分主張已非可取。且依被上訴人提出甲山林公司100年3月10日(100)山德字第0001號函及新北市政府100年12月7日北府城更字第1000003029號函所示（見原審卷一第218至220頁），系爭合建案中上訴人之合作建商甲山林公司，於100年3月間即向新北市政府城鄉發展局提出都市更新計畫，嗣於同年12月旋主動撤件。再參以上訴人自承合建土地之部分地主就房地分配比例未與甲山林公司達成合意等語（見原審卷一第10頁），足見系爭合建案未能依約進行，係因土地整合失敗所致，且甲山林公司主動撤件之時間，亦早於101至102年間文林苑事件發生之時點，益徵上訴人主張系爭信託契約因政府政策或法令變更致無法履約，其無可歸責事由云云，並非可取。準此，上訴人未履行系爭信託契約，既非因不可歸責事由所致，顯不符系爭信託契約第9條第1項但書所定得重新議定時程之要件，是上訴人主張系爭4份契約因其通知被上訴人重新議定時程而解除云云，洵無足採。

4.至本院103年度上字第481號確定判決固認被上訴人不得依系爭土地買賣預約第7條第2項約定，請求上訴人給付違約金，惟該判決亦認定系爭信託契約與系爭土地買賣預約係各自獨立之契約，是上訴人執此主張被上訴人不得依系爭信託契約第9條第1項約定請求上訴人給付違約金，並非可取。

5.綜上，上訴人未於99年9月28日系爭信託契約簽約日起2年內取得系爭合建案建造執照，依系爭信託契約第9條第1項約定，視為上訴人違約，被上訴人自得提示系爭本票作為賠償金，上訴人主張被上訴人不得請求其給付違約金云云，殊無可取。

㈡關於違約金應否酌減部分：

1.按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，此為民法第252條所明定，且不問其作用為懲罰性抑為損害賠償之預定，均有其適用（最高法院70年台上字第3796號判例意旨參照）。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決意旨參照）。

2.查上訴人係因未於系爭信託契約簽訂日起2年內取得系爭合建案建造執照，依系爭信託契約第9條1項約定視為違約乙節，已如前述，且兩造對系爭本票依系爭信託契約第9條第1項約定作為賠償金時，屬損害賠償總額預定性質之違約金等情，亦不爭執（見本院卷一第118頁），足見系爭信託契約第9條第1項約定之賠償金，係上訴人未於期限內取得系爭合建案建造執照時，應給付被上訴人之損害賠償預定性違約金甚明。而上訴人未於系爭信託契約簽訂日起2年內取得系爭合建案建造執照雖具可歸責性，惟上訴人對其取得建造執照之義務並非全無付出，因系爭合建案之土地多達95筆，並涉及都市更新事業計畫之擬定及審核，堪認上訴人已投入相當人力、物力用以申請建造執照。又被上訴人雖將系爭房地出售上訴人，並辦理信託登記予臺億公司，然被上訴人迄今仍持續使用系爭房地未曾搬遷，且系爭房地之200萬元貸款亦由上訴人先行代償，可知被上訴人不僅未因參與系爭合建案增加任何負擔，反受有免納銀行貸款利息之利益。兩相比較結果，被上訴人在系爭合建案中並非較弱勢之一方，且系爭房地係以總價17,968,000元出售，倘依系爭信託契約第9條第1項約定以系爭本票800萬元作為賠償金，額度已近系爭房地價值45%，比例頗高。雖被上訴人辯以上訴人若依約取得建造執照，其將受有房地增值之利益云云，惟兩造間之契約關係非一般不動產買賣，而係涉及都市更新事業計畫之合建案，系爭合建案能否順利推行，本具極大之不確定性，被上訴人對此亦應知之甚詳，是被上訴人最終能否享有房地增值之利益，尚未可知。本院審酌兩造在系爭合建案申請建造執照過程中各自付出之心力、成本、所享受利益等客觀情事，及上訴人未能如期取得建造執照對被上訴人所生之積極、消極損害情形，暨現今社會經濟狀況，認系爭信託契約第9條第1項約定之800萬元違約金尚屬過高，應酌減為360萬元，方稱允當。

3.上訴人固主張被上訴人於系爭合建案中已受領2,968,000元，應自違約金中扣除云云，但查，上開款項係被上訴人基於系爭買賣契約所受領，難認與系爭信託契約第9條第1項約定之賠償金有關，上訴人主張應予扣除，並非可取。

六、另按依票據法第13條前段規定，票據債務人固不得以自己與執票人之前手間所存抗辯之事由對抗執票人，惟若以其自己與執票人間所存抗辯之事由資為對抗，則非法所不許，惟須以兩者間有得資為對抗之抗辯事由存在為限，即該票據係基於票據債務人與執票人間之特定目的簽發，但該目的有不能或不達之情形，始足當之。換言之，必須票據債務人與執票人間為票據直接授受者，始有其適用（最高法院94年度台簡上字第9號判決要旨參照）。又本票雖為無因證券，然發票人非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，如發票人提出其基礎原因關係不存在之對人抗辯，執票人自應就該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（最高法院96年度台簡上字第23號判決要旨參照）。查上訴人既簽發系爭本票交付被上訴人，兩造間即為系爭本票之直接授受者，上訴人自得以自己與被上訴人間所存之抗辯事由對抗之。而系爭本票之原因關係乃上訴人有無給付被上訴人違約金之義務，為兩造所不爭執（見原審卷二第32頁），且上訴人須給付被上訴人違約金360萬元乙節，亦已如前述，堪認被上訴人抗辯系爭本票存在360萬元違約金債權之原因關係等語，應屬可取，則上訴人請求確認被上訴人持有系爭本票，於超過360萬元及自101年9月28日起至清償日，按年息6%計算利息之本票債權不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。

七、又按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。查被上訴人於103年7月21日持系爭本票裁定向原法院聲請以系爭執行事件對上訴人為強制執行，請求上訴人給付800萬元，及自101年9月28日起至清償日止，按年息6%計算之利息，系爭執行程序尚未終結等情，業經本院調取系爭執行事件卷宗核閱屬實。依上開法律規定，上訴人自得以有消滅或妨礙被上訴人請求之事由發生為由，於系爭執行事件之強制執行程序終結前，提起債務人異議之訴。又被上訴人據以執行之系爭本票債權於超過360萬元及自101年9月28日起至清償日止，按年息6%計算之利息不存在乙節，前已敘及，是上訴人請求撤銷系爭執行事件於超過360萬元及自101年9月28日起至清償日止，按年息6%計算利息部分之強制執行程序，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，不應准許。

八、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人持有系爭本票之票據債權於超過360萬元及自101年9月28日起至清償日止，按年息6%計算利息部分不存在，並依強制執行法第14條第2項規定，請求系爭執行事件就超過360萬元及自101年9月28日起至清償日止，按年息6%計算利息部分之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，僅確認系爭本票債權於超過700萬元本息部分不存在，及命系爭執行事件就超過700萬元本息之強制執行程序應予撤銷，尚有未合，上訴人上訴意旨指摘原判決駁回其請求確認系爭本票債權關於340萬元本息亦不存在，及系爭執行事件就該部分強制執行程序亦應予撤銷部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，應予駁回。至原審就上開應准許部分，確認系爭本票債權於超過700萬元本息部分不存在，及命系爭執行事件於超過700萬元本息之強制執行程序應予撤銷，則無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為無理由，亦應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據資料，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。

民事第四庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。