臺灣高等法院106年度上字第571號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第571號

上訴人

唐名亨

訴訟代理人

李岳明律師

被上訴人

遠雄建設事業股份有限公司

法定代理人

趙文嘉

被上訴人

遠雄人壽保險事業股份有限公司

法定代理人

孟嘉仁

共同訴訟代理人

蘇弘志律師

上列當事人間請求返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國106年2月22日臺灣新北地方法院105年度訴字第2938號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人遠雄人壽保險事業股份有限公司（下稱遠雄人壽公司）之法定代理人原為董季華，嗣變更為孟嘉仁，有遠雄人壽公司之公司變更登記表可考（見本院卷第339頁至第342頁），並聲明承受訴訟（見本院卷第337頁之書狀），經核並無不合，應予准許。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審依兩造間預售屋買賣契約第7條第3項第4款第1點約定（下稱系爭約定）及民法第259條規定，聲明請求被上訴人遠雄建設事業股份有限公司（下稱遠雄建設公司）、遠雄人壽公司應分別給付上訴人新臺幣（下同）1,661,000元、1,540,000元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。嗣上訴人就其敗訴部分上訴後，並主張約定違約金過高應予酌減，乃追加依民法第179條之規定為請求權基礎（見本院卷第118頁），經核原訴及追加之訴之基礎事實，均係基於上訴人未於期限內辦理銀行貸款是否符合系爭約定所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊於民國104年5月6日分別與遠雄建設公司、遠雄人壽公司，各就被上訴人所共同銷售「遠雄左岸錦繡園」之建案（下稱系爭建案）中，編號A7棟第6樓房屋壹戶（即建物門牌新北市○○區○○○街00號6樓）與地下二層編號26號之下層車位壹位（下合稱系爭房屋）、及其坐落之基地新北市○○區○○段00地號土地（下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭房地），簽訂「遠雄錦繡園」預售屋買賣契約書各1份（以下合稱系爭契約）。伊於簽訂系爭契約並依約分別給付部分買賣價款151萬元、140萬元後，因發現被上訴人似有違反推案時「不二價」之銷售行為，故伊曾就此問題向被上訴人反應，惟未獲被上訴人具體之回應。嗣發生伊貸款成數無法完全核貸之問題，依系爭契約第7條第3項第4款第1點約定（即系爭約定），被上訴人應與伊就貸款不足額部分另行磋商付款方式，協商不成時，雙方同意解除系爭契約，被上訴人應將伊已繳價金加計本息1%返還。詎被上訴人竟不依系爭約定與伊協商，且違約解除系爭契約，遠雄建設公司、遠雄人壽公司分別沒收伊已繳納之房屋價款1,502,280元、土地價款1,386,720元，共2,889,000元，有違誠信原則。伊乃向臺北市信義區調解委員會申請調解、向新北市政府申訴、發函請求被上訴人協商，被上訴人均未置理，兩造已協商不成，依系爭約定及民法第259條規定，應視為雙方解除契約，並加計年息1%返還價金。退步言，縱認系爭契約業經被上訴人解除，被上訴人應回復原狀返還伊前述已付之價金，被上訴人要求扣抵違約金共2,889,000元，顯屬過高，應予酌減等語。爰依系爭約定、民法第259條、第179條規定，求為命遠雄建設公司、遠雄人壽公司應分別給付上訴人1,653,280元、1,526,720元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息（被上訴人於原審係聲明請求遠雄建設公司、遠雄人壽公司應分別給付上訴人1,661,000元本息、1,540,000元本息。原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命遠雄建設公司、遠雄人壽公司應分別給付上訴人7,720元、13,280元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，並駁回上訴人其餘請求，惟漏未於主文為准、免假執行宣告。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，並於本院追加依民法第179條規定為請求權基礎。被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服，是原審判命遠雄建設公司、遠雄人壽公司應分別給付上訴人7,720元本息、13,280元本息部分，業已確定，非本院審理範圍）。並上訴聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。（二）上開廢棄部分，遠雄建設公司、遠雄人壽公司應分別再給付上訴人1,653,280元、1,526,720元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：兩造先於103年1月3日就系爭建案之A7棟第4樓建物（含車位）及其坐落之基地，簽訂預售屋買賣契約書2份（下稱4樓房地契約）；嗣因上訴人無力履約，伊同意上訴人以原價換屋為系爭房屋，兩造於104年5月6日換約而簽立系爭契約。而系爭約定原有印刷文字之「不可歸責於雙方時」並未刪除，亦即系爭約定係以因不可歸責於雙方之事由致上訴人貸款不足額時，伊才應與上訴人就貸款不足額部分另行磋商付款方式，協商不成時，雙方同意解除系爭契約。且上訴人於簽訂4樓房地契約及系爭契約時亦簽署4份同意書，均詳載承貸金融機構對辦理銀行貸（借）款相關條件，及因個人因素未符合上開貸款條件造成貸款成數不足或無法核貸時，概由上訴人自行補足差額或無法核貸部分，及銷售人員亦明確告知上訴人上開內容，顯示上訴人於締約時已明暸未來向銀行借貸時應具備之條件，及貸款成數不足或無法核貸時，概由上訴人自行處理。再者，上訴人係因所得不足無法貸得款項或根本未向銀行辦理申貸手續，而無「貸差」存在，且皆為可歸責於上訴人之事由，不適用系爭約定，應依系爭契約第7條第3項第4款第3點約定，上訴人於接獲伊通知之日起30天內給付其差額，或經伊同意分期給付其差額，皆無應予協商之約定。何況上訴人並未依約繳納自備款或工程期款，應繳給遠雄建設公司之自備款尚有1,405,200元及過戶預收款167,000元；應繳給遠雄人壽公司之自備款尚有1,281,800元未繳納，系爭建案於104年7月21日取得使用執照，上訴人仍不繳納自備款，故伊於104年8月25日、104年9月18日兩次定期催告上訴人給付繳納工程期款，上訴人仍逾期未履行，伊於104年10月7日以上訴人違反系爭契約第8條、第25條第3項約定，解除系爭契約並沒收契約總價15%違約金，並於105年1月15日通知上訴人前來取回沒收款項剩餘之餘額。上訴人遲於104年10月14日系爭契約解除後始要求伊協商，實有未合。又於104年10月7日系爭契約解除前，系爭契約買賣關係仍存在，故伊依約於104年7月2日通知上訴人前來對保、於104年8月1日通知上訴人驗屋、再於104年9月2日通知上訴人看屋，但並未免除上訴人依約按時繳交欠款之義務。另系爭契約解除後，伊委託訴外人遠雄房地產發展股份有限公司（下稱遠雄房地產公司）再行銷售系爭房屋，前後須付12%之銷售酬佣，且伊另行支出兩次人事費用、管銷費用、其他費用，共計3%，及系爭房地經伊再轉賣後，有差價損失76萬元，約為系爭契約總價1,926萬元之4%，而內政部定型化契約範本明定建商於合法解除買賣契約後，可沒收之違約金為總價金之15%，故伊依約扣除買賣價款15%為違約金，並無過高情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）上訴及追加之訴均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷第116頁）

㈠被上訴人共同銷售系爭建案，上訴人於104年5月6日與被上訴人就系爭房地簽訂系爭契約，約定房屋（含車位）價款為10,015,200元、土地（含車位）價款9,244,800為元，總價款為1,926萬元（見臺灣臺北地方法院105年度訴字第3198號卷，下稱北院卷，第13至75頁）。

㈡上訴人就系爭房屋及系爭土地價款部分，分別給付遠雄建設公司、遠雄人壽公司151萬元、140萬元（見原審卷第156至157頁）。

㈢被上訴人已於105年4月8日另將系爭房地以1,850萬元出售予第三人（見原審卷第202至205頁）。

四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠系爭約定原有印刷文字之「不可歸責於雙方」8個字是否於簽約時即刪除？查，本件上訴人提出其執有之系爭契約書中系爭約定之印刷文字均已畫橫線刪除，接著為手寫文字：「雙方經磋商後同意：貸款不足額時，雙方另行磋商差額部份之付款方式，協商不成時，雙方同意解除契約，賣方應將買方已繳價金加計本息1%返還。」，並於該處蓋有上訴人及被上訴人銷售人員之印文等情，此有上訴人所提之系爭契約書可考（見北院卷第17頁反面、第19頁反面）。惟查，被上訴人辯稱：其所收執之系爭契約書2本（購屋及車位1本、購地1本），關於系爭約定之內容中「1.不可歸責於雙方時：」並未畫線刪除，且系爭契約書底頁明載「本合約與客戶之正本相符」，以及兩造就4樓房地契約書4本之第7條第3項第4款第1點內容之「1.不可歸責於雙方時：」皆未畫線刪除，且其收執之契約書底頁明載「本合約與客戶之正本相符」等情，亦提出與其所述相符之被上訴人收執之系爭契約書2本（見原審卷第117、119、123、125頁）、上訴人繳回之4樓房地契約書2本（見原審卷第131、136頁）、被上訴人收執之4樓房地契約書2本（見原審卷第141、143、147、149頁）為憑，堪認兩造先前所簽訂之定型化條款均相同之4樓房地契約，並未將前開約款中「1.不可歸責於雙方時：」等字畫橫線刪除，被上訴人所執有之系爭契約書亦同，僅有上訴人執有之系爭契約書有將「1.不可歸責於雙方時：」等字畫橫線刪除。又本院將上訴人所執有之系爭契約書正本囑託內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：「經檢視本次送鑑『遠雄錦繡園』預售屋買賣契約書第7條第3項第4款（即2份契約書第9頁）記載『1.不可歸責於雙方時：』之文字處筆畫橫線及印文，研判係先蓋印後畫橫線」，此有內政部警政署刑事警察局106年8月4日刑鑑字第1060063672號鑑定書在卷可稽（見本院卷第129至131頁），可見上訴人所執系爭契約書第9頁第4行之「1.不可歸責於雙方時：」等字上之橫線係畫在印文之上，而衡以一般簽約之實務經驗，契約倘有刪減修改之情形，往往均會由當事人先以筆在刪除處畫線或塗抹，之後再於該等畫線或塗抹處上面簽名或蓋章，以示確認係當事人真意，是上訴人執有之系爭契約書既是於前開「1.不可歸責於雙方時：」之文字上先蓋印文再劃橫線，則前述所畫之橫線已難認係於兩造簽約時所畫。再者，證人林秀樺於本院具結證稱：伊自95年2月8日起任職於遠雄房地產公司，擔任行銷處長，系爭契約是伊負責簽約的，系爭契約書第9頁第5行以下是伊劃線的，第4行不是伊劃線的，系爭社區伊已經賣了20幾戶，每份合約都是這樣劃線的，上面兩造的印章也是伊蓋的，下面的文字也是伊寫的，這是伊的字跡，客戶只負責簽名。伊都有詳細說明針對貸款，若不能歸責買賣雙方的前提，有進行磋商。手寫文字的意涵是，如非因買賣雙方造成貸款不足問題，被上訴人針對差額貸款部份，個案進行磋商。不可歸責於買賣雙方例如因天災地變，造成金融體系無法正常放款之情形等語（見本院卷第167至171頁），可知代理被上訴人簽訂系爭契約之證人林秀樺於簽約時並未將前開「1.不可歸責於雙方時：」之文字畫橫線刪除。是綜上情狀以觀，足認兩造於簽約時並未將系爭契約書第9頁第4行之「1.不可歸責於雙方時：」之文字畫橫線刪除，因此，堪認系爭約定之內容應為「1.不可歸責於雙方時：雙方經磋商後同意：貸款不足額時，雙方另行磋商差額部份之付款方式，協商不成時，雙方同意解除契約，賣方應將買方已繳價金加計本息1%返還。」。上訴人主張系爭約定中之「1.不可歸責於雙方時：」之文字業經兩造於締約時畫橫線刪除云云，無可採信。

㈡上訴人無法申辦貸款或足額貸款是否為不可歸責於雙方當事人之事由所致？被上訴人於上訴人無法申辦足額貸款後是否有與上訴人另行協商解決之義務？上訴人依系爭約定，請求被上訴人返還已繳價金本息，有無理由？

⒈按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。且解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院18年上字第1727號判例意旨參照）。

⒉查上訴人於103年1月3日購買前述第A7棟第4樓房屋時，簽署同意書2份，及於104年5月6日購買系爭房地時，簽署同意書2份，均記載：「立同意書人唐明亨（下稱立書人）…已經貴公司（及銷售人員）明確告知承貸金融機構對辦理銀行貸（借）款之相關條件如下：一般貸款者年齡需介於20～65歲之範圍內。貸款者之個人信用狀況需無異常，且負債比不得過高。需具備基本之還款能力，貸款額度視客戶收入來源簽核。……若不符合上述相關條件或因可歸責於立書人之事由，致貸款成數不足或無法核貸時，立書人同意自行補足其成數不足或無法核貸部份。……」等語（見原審卷第126、127、150、151頁），是上訴人於簽立系爭契約當時，已另簽署前述同意書同意若於貸款時因不具備基本還款能力，致無法取得金融機構核貸或貸款成數不足時，由其自行補足其成數不足或無法核貸部分。且上訴人若不具備基本還款能力，係上訴人個人償債能力之事由所致，自屬於可歸責於上訴人之事由。又系爭契約第7條「付款時間」第1項約定：「本契約買賣總價款買方（即上訴人）同意按附件三所列付款明細表所載金額、時間及付款方式如期給付…」；第2項約定：「自備款支付款時間：…」；第3項約定：「貸款約定（一）辦理貸款…（二）未如期辦理貸款：買方未依賣方（即被上訴人）通知期限辦理貸款手續…者，視同不需辦理銀行貸款。（三）買方自願減少貸款金額…（四）貸款不足額：第（一）款前段由賣方代為洽定辦理之貸款金額如少於預定貸款金額時，其差額依下列方式處理：1.不可歸責於雙方時：雙方經磋商後同意，貸款不足額時，雙方另行磋商差額部分之付款方式，協商不成時，雙方同意解除契約，賣方應將買方已繳價金加計年息1%返還。2.可歸責於賣方時：賣方應就差額部分，依原承諾貸款相同年限及條件由買方分期清償，如賣方不能提供相同條件時，買方有權解除契約。3.可歸責於買方時：買方同意於接獲賣方通知之日起30天內一次給付其差額，或經賣方同意分期給付其差額。…（八）不需辦理銀行貸款：買方如無需辦理銀行貸款時，應於本預售屋取得使用執照後，所有權移轉過戶予買方前，於賣方通知之日起七日內，以現金或即期票據一次付清銀行貸款金額予賣方，逾期未給付或票據未兌現時，視同買方違約，應依本契約相關約定辦理」等語（見北院卷第17頁、第19頁）。準此，系爭契約就價金之給付時間，於體系上及文義上已清楚分就「自備款」及「貸款」約定不同付款時間，並就「貸款」部分，分別就上訴人係「未如期辦理貸款」、「貸款不足額」或「不需辦理銀行貸款」等情形約定不同處理方法及辦理時間，且若上訴人貸款金額不足，即貸款金額如少於預定貸款金額時，應視其原因係屬不可歸責於兩造或可歸責於賣方或買方，而有不同處理方式及效果，則系爭契約於體系上及文義上既已明確為上開之區分，即不應捨契約文字而更為曲解。故應視上訴人是「未如期辦理貸款」、「貸款不足額」或「不需辦理銀行貸款」等情形，而有不同處理方法及付款時間。而所謂「未如期辦理貸款」，依文義係指未於期限內辦理貸款，亦即完全未經銀行核准貸款之情形；另所謂「貸款不足額」，系爭契約已載明係指「由賣方代為洽定辦理之貸款金額如少於預定貸款金額時」，亦即上訴人已與銀行談妥貸款金額，但貸款金額少於系爭契約預定之貸款金額1,347萬元（參系爭契約附件三之房屋付款明細表及車位付款明細表，北院卷第25、57頁）而言。從而，依體系及文義，系爭約定之適用情形係指上訴人已辦理銀行貸款，然貸款金額不足系爭契約所訂「銀行貸款」金額1,347萬元，且造成此貸款不足額之原因係因不可歸責於兩造所致而言。

⒊查，本件上訴人因所得不足，而無法以系爭房屋向銀行貸款乙節，為上訴人所自承（見原審卷第66頁），且上訴人曾向臺灣銀行林口分行辦事員即訴外人曾應欽申辦貸款，嗣經曾應欽回覆上訴人因所提供貸款資料，所得不足以支付貸款故無法核貸乙情，有上訴人所提之名片及LINE對話內容頁面影本可證（見原審卷第61、62頁），足認上訴人是無法獲得銀行貸款，而非已洽定銀行辦理，僅銀行核貸之金額少於系爭契約所定之銀行貸款金額1,347萬元之情形，故應適用系爭契約第7條第3項第2款「未如期辦理貸款」之約定，上訴人未依被上訴人通知期限辦理貸款手續，即視同不需辦理貸款，應於被上訴人通知之日起7日內，一次付清貸款金額1,347萬元，否則即視同上訴人違約，被上訴人得依系爭契約第25條「違約之處罰」約定辦理。換言之，上訴人係遭銀行拒絕辦理貸款，不屬於系爭約定所定已洽定銀行貸款但貸款金額不足1,347萬元之情形，亦即本件情形不適用系爭約定，更何況系爭約定所謂不可歸責於雙方致貸款不足額，係指其貸款不足額之原因非因可歸於當事人雙方個人之事由所致者而言，例如原符合金融機構授信條件，嗣經政府變更金融業者對不動產買賣之授信條件，致貸款不足額等，然本件上訴人無法以系爭房地向銀行貸款，屬於可歸責於買方即上訴人之還款能力等個人事由所致，根本與系爭約定之情形不合。

⒋上訴人主張：因其有仲介公司業務人員經驗，深知不動產交易過程中，往往會發生預期之貸款成數與實際能核貸之成數，因申貸人之資格、條件，及當時政府對於不動產交易所採取之政策等，而有差異或變數，其為免發生貸款成數不足問題，故於簽約時要求被上訴人於系爭約定以手寫方式另立特別之個別磋商約定，而本件既有個別磋商約定之情形發生，被上訴人即應依系爭約定辦理等語。惟查，系爭約定以手寫方式另立約定事項，並非應上訴人要求而個別協議之約定，而係被上訴人於系爭建案銷售時所用於所有買賣契約之約款乙情，業據證人林秀樺證述如前，且有被上訴人所提系爭建案他戶買賣契約節本可憑（見本院卷第187至257頁），足認此等手寫約定事項，亦同為被上訴人為與多數人簽立同類型契約所預定之契約條款，並非上訴人所稱為因應其個人之要求，雙方所另行磋商議定之條款。況系爭約定文義上明白記載係適用於不可歸責於雙方致「貸款不足額」時，方有適用，上訴人更簽署前開同意書，明白表示若於貸款時因不具備基本還款能力，致無法取得金融機構核貸或貸款成數不足時，由其自行補足成數不足或無法核貸部分。是上訴人主張系爭約定亦適用於其因還款能力不足致無法核貸之可歸責於己之情形，並非可取。

⒌綜上，上訴人因貸款時所得不足，而無法以系爭房屋向銀行貸款，並非是已洽定銀行貸款但貸款成數不足之情形，且係其個人因素所致，屬可歸責於己之事由，自不適用關於不可歸責雙方致貸款不足額之系爭約定，故被上訴人因此未與上訴人協商「貸款不足額」之還款方式，自無權利濫用或違反誠信原則可言。因此，上訴人主張被上訴人於其無法獲得銀行核貸時，應依系爭約定與其協商還款方式，卻未依約為之，並一再催告其繳款，可見雙方協商不成，即應依系爭約定視為雙方同意解除系爭契約，被上訴人應將已繳之價金加計年息1%返還云云，為不足取。從而，上訴人依系爭約定，請求被上訴人返還已繳價金價款1,502,280元、1,386,720元加計1%利息後為1,653,280元、1,526,720元及法定遲延利息，即非有據。

㈢被上訴人依系爭契約第25條第3項約定，解除系爭契約，並以總價款之15%即2,889,000元作為違約金，有無理由？

⒈按契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利，此觀同法第250條之規定及其修正理由自明（最高法院102年度台上字第1378號判決意旨參照）。查系爭契約第7條「付款時間」第1項約定：「本契約買賣總價款買方（即上訴人）同意按附件三所列付款明細表所載金額、時間及付款方式如期給付…」（見北院卷第17頁、第49頁），亦即上訴人應依系爭契約附件三之付款明細表所定之時期時間給付買賣價金，包括自備款及銀行貸款。又系爭契約第8條「逾期付款之處理方式」第2項約定：「如逾期二個月或使用執照核發後一個月仍未給付期款或遲延利息，經賣方以存證信函或其他書面催繳，經送達七日內仍未給付者，雙方同意依違約之處罰約定處理。…」；及第25條「違約之處罰」第3項、第4項約定：「買方違反有關本契約所約定之付款方式、時間者，賣方（即被上訴人）得解除契約；解除契約時賣方得沒收依本契約總價款百分之15計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限」、「買賣雙方當事人除依前二項之請求外，不得另行請求其他損害賠償」等語（見北院卷第18頁、第22頁反面、第50頁、第54頁反面），是上訴人違反系爭契約第7條關於付款方式及時間之約定時，被上訴人得依系爭契約第25條第3項解除系爭契約，並沒收系爭契約總價款15%計算之金額作為違約金，且此違約金之約定，屬於損害賠償額預定性質。

⒉況被上訴人辯稱上訴人就系爭房屋及系爭土地價款部分，分別給付遠雄建設公司、遠雄人壽公司「訂金」及「簽約金」151萬元、140萬元，第三期款應給付日期為「使用執照取得」時，系爭建案於104年7月21日取得使用執照，上訴人並未依約繳納該期自備款，而應繳給遠雄建設公司之自備款尚有1,405,200元及過戶預收款167,000元；應繳給遠雄人壽公司之自備款尚有1,281,800元未繳納，故其於104年8月25日、104年9月18日兩次以存證信函定期催告上訴人分別於104年9月5日、104年9月30日前給付繳納自備款或工程期款、辦理銀行貸款手續，上訴人仍逾期未履行，其於104年10月7日以上訴人違反系爭契約第8條、第25條第3項約定，解除系爭契約並沒收契約總價15%違約金，並於105年1月15日通知上訴人前來取回沒收款項剩餘之餘額等情，此有系爭契約附件三之付款明細表（見北院卷第25、57頁）、存證信函、使用執照影本、客戶已繳價款明細表（見原審卷第81至96、156至157、319至323頁）為證，堪信為真實，是上訴人未於104年7月21日使用執照取得後1個月內給付前述第三期款，被上訴人依系爭契約第8條第2項約定，於104年8月25日以存證信函催告於104年9月5日前給付第三期自備款，及於104年9月18日以存證信函催告於104年9月30日前給付第三期自備款及辦理銀行辦款，逾期均未履行。又上訴人以系爭房屋申請貸款遭銀行拒絕，無法獲得銀行貸款乙情，詳如前述，故依系爭契約第7條第3項第2款「未如期辦理貸款」之約定，上訴人未依被上訴人通知期限辦理貸款手續者，即視同不需辦理貸款，依同條項第8款約定，亦應於系爭房屋取得使用執照後，於被上訴人通知之日起7日內，一次付清貸款金額1,347萬元，否則即視同上訴人違約，被上訴人得依系爭契約第25條「違約之處罰」約定辦理，而上訴人亦未於被上訴人所定期催告之104年9月30日前辦妥銀行貸款，亦如前述。因此，被上訴人於104年10月7日依系爭契約第7條第1、3項、第8條第2項、第25條第3項約定解除系爭契約，遠雄建設公司、遠雄人壽公司並分別沒收系爭契約總價款15%計算之金額1,502,280元、1,386,720元（計算式：10,015,200元×15%＝1,502,280元，9,244,800元×15%＝1,386,720元，），作為違約金，自屬有據。

㈣系爭契約第25條第3項約定之違約金，是否過高？上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還應酌減之違約金2,889,000元本息，有無理由？

⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之一切消極損害（即可享受之預期利益）及積極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號、84年度台上字第978號判決參照）。

⒉查被上訴人業於104年10月7日依系爭契約第25條第3項約定解除系爭契約，且遠雄建設公司、遠雄人壽公司並分別從上訴人已繳納之價款中沒收系爭契約總價款15%計算之金額1,502,280元、1,386,720元，作為違約金，而此違約金約定屬損害賠償總額預定性，已如前述。又被上訴人辯稱其與遠雄房地產公司就系爭建案之不動產銷售簽訂委託銷售契約書，依該委託銷售契約第6條第1款約定「乙方（即遠雄房地產公司）銷售酬佣以甲方（即被上訴人）通知乙方銷售價格之6%計算」；及第4款約定「客戶（買方）簽訂買賣契約前退訂（戶）時，其訂金由甲方負責返還；簽約後解約者，由甲方依據買賣契約之約定自行處理」。系爭契約解除後，仍在委託銷售期間，故其仍委託遠雄房地產公司再行銷售，前後須付12%之銷售酬佣成本，並支出兩次的人事費用、管銷費用、其他費用，共計3%，成本已達15%，已與違約金約定之15%相當。且系爭房地經其透過遠雄房地產公司於105年4月8日以總價1,850萬元再出賣予第三人，另有差價損失76萬元，約為系爭契約總價1,926萬元之4%。故其所受成本與差價損失已達系爭契約總價19%，其沒收15%作為違約金，並無過高等情，並提出前述委託銷售契約書、再行出賣之成屋買賣契約書節本為證（見原審卷第161、162、208至211頁）。經查，被上訴人將系爭房地再行出賣之價格為1,850萬元（見原審卷第208、210頁），與系爭契約之價款1,926萬元，相差76萬元，且需支付業經解除之系爭契約之前已支付之委託銷售之酬佣1,155,600元（19,260,000元×6%＝1,155,600元），又參酌財政部核定之104年度不動產投資開發、興建及租售之同業利潤標準，其淨利率為10%，以系爭契約之買賣總價為1,926萬元計算，上訴人如能如期履行債務，則被上訴人可得之淨利潤為1,926,000元。綜上，被上訴人因上訴人違約，所受積極損害即房屋價差之損害為76萬元、已支出之委託銷售酬佣損害為1,155,600元，而其消極損害即可享受之預期利益為1,926,000元，以上總計為3,841,600元。而上訴人所繳全部價金291萬元（參不爭執事項之㈡所載）之法定利息，即被上訴人因上訴人之一部履行所受利息之利益為169,750元（自系爭契約於104年5月6日簽訂起，計算至105年7月7日上訴人起訴日〈見北院卷第3頁〉止，為1年2月即14個月，即291萬元×5%÷12×14個月＝169,750元），自得比照被上訴人所受利益減少其違約金數額。是被上訴人所受損害，扣除被上訴人所受上開利息之利益後，被上訴人所受損害為3,671,850元（3,841,600－169,750＝3,671,850），是被上訴人因解除系爭契約所生損害，顯已超出系爭契約總價15%之違約金2,889,000元，自難認兩造所約定之違約金過高。且內政部公布之預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第1條第24項第4款規定：「買方違反有關『付款條件及方式』之規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之＿（最高不得超過百分之十五）計算之金額。但該沒收之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限，買賣雙方並得解除本契約。」（見原審卷第160頁），內載之賣方解約違約金之計算方式不得高於房地總價15%，足見系爭契約所約定賠償房屋總價15%之違約金，並無高於一般行情，而無過高之虞。此外，上訴人亦未舉證證明本件約定違約金有過高之情事。因此，上訴人抗辯依系爭契約約定以契約總價15%計算違約金過高，請求酌減云云，委無可採。

⒊據上所陳，系爭契約第25條第3項關於違約金之約定，並無過高之情事，上訴人請求酌減違約金，並依民法第179條規定，請求被上訴人返還已沒收之違約金2,889,000元加計1%利息及法定遲延利息，並非有據。

㈤上訴人依民法第259條規定，請求被上訴人返還已繳價款2,889,000元本息，有無理由？按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還之；受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1款、第2款定有明文。查被上訴人業於104年10月7日依系爭契約第25條第3項約定解除契約，兩造依民法第259條規定，互負回復原狀之義務。又上訴人業已分別給付遠雄建設公司、遠雄人壽公司價金151萬元、140萬元，此為兩造所不爭執（見不爭執事項之㈡所載），惟被上訴人依系爭契約第25條第3項約定，得沒收契約總價款15%之違約金為遠雄建設公司1,502,280元、遠雄人壽公司1,386,720元，故除上開違約金外，遠雄建設公司、遠雄人壽公司自上訴人處所取得之價金分別為7,720元（1,510,000－1,502,280＝7,720）、13,280元（1,400,000－1,386,720＝13,280），仍應返還予上訴人。而原審判決已判命遠雄建設公司、遠雄人壽公司應分別返還上訴人7,720元、13,280元，及均自105年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（此部分被上訴人未上訴，業已確定）。因此，上訴人依民法第259條規定，請求遠雄建設公司、遠雄人壽公司再返還遭被上訴人依違約金相關約定沒收之價款1,502,280元、1,386,720元加計1%利息後為1,653,280元、1,526,720元及法定遲延利息，洵非有據。

五、綜上所述，上訴人依系爭約定、民法第259條規定，請求遠雄建設公司、遠雄人壽公司應分別再給付上訴人1,653,280元、1,526,720元，及均自起訴狀繕本送達翌日即105年10月14日起至清償日止，按週年利率5%計算利息，非屬正當，不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院有部分不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人追加依民法第179條之規定為同一聲明請求部分，亦為無理由，併予駁回。另原審漏未於主文為准、免假執行宣告部分，應由原審依職權或依聲請補充判決，附此敘明。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。

民事第十七庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。