臺灣高等法院106年度建上更㈠字第21號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　 106年度建上更㈠字第21號

上訴人

台灣電力股份有限公司

法定代理人

楊偉甫

訴訟代理人

吳文琳律師

訴訟代理人

林桑羽律師

被上訴人

三越企業股份有限公司

法定代理人

黃進成

訴訟代理人

陳正一

　　　　　　鄭憲成

　　　　　　梁開昇

　　　　　　邱雅文律師

　　　　　　姜照斌律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國103年4月18日臺灣基隆地方法院101年度建字第18號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回，本院於106年12月6日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為朱文成，於民國106年11月8日變更為楊偉甫，有公司登記資料可按，並經其具狀聲明承受訴訟（本院卷第191至203頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張： 伊於90年3月15日標得上訴人「核能二廠輻射防護衣物洗衣房新建工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造訂立「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」（下稱系爭契約），總價新臺幣（下同）2億5,500萬元（含營業稅），履約期間共辦理四次契約變更增減價款，結算總價2億8,258萬8,244元。依系爭契約第5條及契約所附工程採購投標須知（下稱系爭投標須知）第6條約定，工程全部竣工， 經上訴人初驗及正式驗收合格，並由伊辦妥工程保固保證後，上訴人應給付工程尾款，而系爭工程已於101年2月29日驗收合格並辦妥保證保固，惟上訴人迄未給付工程尾款4,368萬1,807元。爰依民法第505條第1項、第229條第1項規定，請求上訴人如數給付並加計自受催告之日即101年6月4日起算之法定遲延利息（原判決駁回被上訴人請求上訴人給付超過上開金額本息部分，未據其聲明不服，上訴人則就原判決命給付上開金額其中2,834萬3,967元部分未提起上訴，均已告確定，不在本件審理範圍）。

二、上訴人則以：系爭工程預定竣工日為93年9月30日， 被上訴人於96年10月12日始竣工，扣除例假日、休息日及展延工期、不計工期日數後，逾期完工682日，依系爭投標須知第5條約定，應給付逾期違約金1,364萬元； 且伊為取得消防主管機關之消防系統使用許可，就消防系統用之緊急廣播系統及火警自動警報系統，重新更換電纜， 增加190萬元之額外支出，經依物價指數調整為169萬7,840元（含營業稅），亦應由被上訴人負擔，經抵銷後，伊僅欠其工程款2,834萬3,967元等語置辯。

三、原審除確定部分外，為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服提起上訴，聲明：

㈠原判決關於命上訴人給付逾2,834萬3,967元本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院卷第74至75頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：

㈠被上訴人於90年3月15日承攬上訴人之系爭工程， 契約總價為2億5,500萬元，兩造並訂立系爭契約，有系爭契約、系爭投標須知、第一次契約變更書、第二次契約變更書、第三次契約變更書可憑（臺灣臺北地方法院101年度建字第261號卷〈下稱北院卷〉第12至28、33至53頁、原審卷㈠第138至149、39頁）。

㈡系爭工程原訂開工日為90年8月20日， 因土建結構體位置有既設之電氣及消防管線箱涵，被上訴人無法動工，迄土建結構移位方式定案，上訴人通知於91年2月18日復工，致延滯182日。被上訴人於92年3月31日向上訴人申請展延工期， 上訴人於92年4月3日以D核發字第92040019號函同意系爭工程各項工期均展延182日曆天。是系爭工程之工期應自91年2月19日起算600日曆天，即竣工期限為92年10月11日。 又因基地內既有植栽遷移、土建結構體變更設計、颱風、環保人士抗爭、核安演習、工區停電等因素，被上訴人先後於92年10月6日及92年11月24日，兩度向上訴人申請展延工期， 上訴人分別以92年10月8日D核發字第92100018號函及92年11月27日D核發字第92110130號函，同意展延工期各48日曆天、7日曆天，即竣工期限應自92年10月12日起，再分別展延48日曆天及7日曆天，即應至92年12月5日止。再因第一次契約變更，增加工期300日，竣工期限至93年9月30日止，有第一次契約變更書、工程延期申請表及展（核）延工期明細表可憑（原審卷㈠第99至103頁）。

㈢系爭工程因「消防系統用之緊急廣播系統及火警自動警報系統」等電纜工項變更， 自96年7月16日起至96年9月2日止停工49日曆天，被上訴人於96年10月12日向上訴人申請上開期間不計工期， 上訴人以96年10月18日D核發字第0961000102號函同意。 兩造於96年8月31日就第二次契約變更完成議價程序，上訴人於同日以D核發字第09608001541號函通知被上訴人於96年9月3日開工，預計於40日曆天內完工。兩造於96年11月21日簽訂第二次契約變更書，將此次契約變更之工期40日曆天訂於96年10月12日竣工，有第二次契約變更設計之被上訴人報價單、議價紀錄表及契約變更書、 上訴人96年8月31日D核發字第09608001541號函、 上訴人96年10月18日D核發字第0961000102號函、工程延期申請表及展（核）延工期明細表、系爭工程結算驗收證明書可憑（原審卷㈠第77、76、71至75、104至105、212頁）。

㈣被上訴人實際竣工日為96年10月12日，上訴人於101年2月29日驗收合格。被上訴人未領之工程尾款為4,378萬872元，另代辦空污費7萬9,694元應由上訴人負擔，有上訴人核能發電處100年12月21日D核發土字第10012000651號函可憑 （原審卷㈠第213頁）。

㈤系爭工程尚因工安員受訓、參加營造業承攬管理講習、颱風來襲、工區停電等無法施工因素，93年2月12日、93年5月19日、93年8月24日至93年8月27日、93年10月25日、93年11月1日、93年11月23日、93年11月26日、 94年2月15日至94年2月16日、94年7月18日、94年8月5日、94年8月8日、94年9月1日等16日曆天，另93年8月12日及94年8月31日各0.5日曆天，經被上訴人於96年10月12日申請上開期間不計工期，上訴人於96年10月18日以D核發字第0961000102號函覆展延工期17日曆天，有工程延期申請表及展（核）延工期明細表可憑（原審卷㈠第104至105頁）。

㈥系爭契約約定之違約金，係以每逾期1日曆天2萬元計算，有系爭投標須知可憑（原審卷㈠第28頁）。

㈦兩造就對造所提出文書之形式真正不爭執。

五、被上訴人主張上訴人積欠工程款4,368萬1,807元，應依民法第505條第1項、第229條第1項規定，如數給付；上訴人不否認積欠上開款項，惟抗辯被上訴人逾期完工，應給付違約金1,364萬元及更換電纜增加之支出169萬7,840元， 經抵銷後，僅需給付2,834萬3,967元，並以前詞置辯。本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定， 整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院106年8月15日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第75頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠上訴人抗辯被上訴人逾期完工682日，應給付違約金1,364萬元，而與上訴人應給付之工程款為抵銷，有無理由？

⒈被上訴人主張上訴人所欠工程款，除已為上訴人所不爭執之2,834萬3,967元外， 尚欠1,533萬7,840元（1,364萬元+169萬7,840元）等語，為上訴人所否認，辯稱自93年10月1日起至96年7月15日止， 逾期完工682日應給付違約金1,364萬元（2萬元x682日），應予抵銷云云。查：

①93年10月1日至95年1月24日止，被上訴人無遲延責任：

⑴93年10月1日至94年8月8日止部分：關於第一次契約變更部分：兩造於簽訂系爭契約後，系爭工程因「洗衣房處理後之濃縮廢液，原規劃係導入雜項廢液處理系統處理，惟因洗衣廢水含有EDTA（乙二胺四乙酸）成分，將會破壞雜項廢液處理系統之高分子混凝機制，無法達到處理廢水之水質目標，故行政院原子能委員會（下稱原委會）建議增設壓泥餅機以處理濃縮污泥，並將析出水回收處理，以減輕雜項廢液處理系統之負擔」，上訴人於91年11月29日以D核發字第09111063111號函知被上訴人契約變更即增設「板框式脫水處理之壓泥餅機壹組」，及刪除原規劃濃縮污泥接管至雜項廢液處理系統部分，並要求將變更項目列入細部設計規範送審。93年10月12日辦理第一次契約變更設計之限制性招標議價程序， 經3次減價，由被上訴人以底價1,015萬3,195元承攬。兩造於96年11月21日簽訂第一次契約變更書，將此次契約變更之工期300日曆天訂於93年9月30日竣工等情，有上訴人91年11月29日D核發字第09111063111號函、第一次契約變更設計議價紀錄表及結算驗收證明書可憑（原審卷㈡第117至119頁、卷㈠第99頁及背面、北院卷第31頁）。可見兩造第一次契約變更，應以93年10月12日議價及決標時為契約成立之時點。參諸兩造所提出往來文件中有關第一次契約變更增加之工項， 除被上訴人自陳上訴人於91年7月先以口頭通知上開契約變更等語（原審卷㈡第14頁），及上訴人91年11月29日D核發字第09111063111號函所提「該項壓泥餅機設備之規劃設計貴公司已提出Proposal及簡報…建議依原能會意見辦理，即增設『板框式』脫水處理之壓泥餅機壹組，及刪除原規劃濃縮污泥接管至雜項廢液處理系統部分…由於工程合約中並無前述變更之計價項目…請貴公司依據該工程承攬契約第13條工程變更規定，將前述變更項目列入細部設計規範送審，俾便作為日後議價及施工驗收之依據」外（原審卷㈡第117至118頁），兩造於93年10月12日第一次契約變更之議價程序前，僅於下列會議或文件中提及有關此契約變更之事項：A.於93年7月1日第一次工作會議中討論：「核二廠對電動風門之審查意見，三越公司已提出修正及說明，核二廠亦將儘速完成審查」及「三越公司應允儘速提送本工程加減帳及價差分析等資料文件供台電審查」（原審卷㈡第227頁）。B.於93年7月19日專案小組第一次會議中討論： 「電動風門因設計變更而涉及之追加減帳，三越公司將於第二階段之追加減帳資料內填列」、「核發處預定於8月15日之前辦理第一階段追加減帳之議價手續」及「三越公司本次所提出之未竟工作時程規劃顯示全案需至明（94）年2月底方可完成， 其關鍵在接地保護電驛及EP電纜之採購、生產、安裝費時，請三越公司儘速辦理，並督促生產廠商縮短時程，以今年底全案竣工為努力之目標」（原審卷㈡第229頁及背面）。C.於93年8月5日專案小組第二次會前會議中討論：「本工程第一階段追加減帳議價手續仍依原訂排程於8月15日之前辦理； 至於第二階段之追加減帳資料，三越公司希望所有之送審資料經核定且各項設計變更案確認後再提出，盡可能避免第三階段追加減帳之衍生」、及「三越公司正辦理接地保護電驛及EP電纜之採購手續中，並已要求生產廠商儘可能縮短製作時程」（原審卷㈡第230頁背面至231頁）。D.於93年9月2日第二次工程進度檢討會議中討論：「本工程之追加減帳主要有三大類，分別是壓泥餅機、保護電驛及土建，前二者廠方係以公開招標方式編寫，與現有之合約不盡相符，核發處現已送三越公司過目，其亦已提出意見，核發處將予以整合後，預定9月中旬辦理議價。三越公司大致有3點意見，經討論決議如下：⑴原合約規定廢水處理設施包含二條地下排放雙層管， 一條長160公尺接至雜項廢液處理系統之調整池， 另一條長120公尺接至雜項廢液處理系統之濃縮池，後者將因依原能會要求增設壓泥餅機而刪除，由於該二條排放管管徑不一且開挖與埋設工作不會因少一條管而可減免，台電公司同意不直接依管長比例編估底價，由於原合約對上述二條排放管之計價係合併於一式，而無法逕予刪減該項底價，將整項刪除後重新議訂新底價。

⑵壓泥餅之控制盤盤體30μ防護塗裝係指外部，內部雖亦應施作防護塗裝，但厚度未硬性規定。⑶有關合約中規定電氣方面應依核二廠之設計標準，若三越公司前所提出設計資料業經核二廠廠方核定，即可據以施工，不需再顧慮所謂的核二廠設計標準，惟核二廠廠方將提供相關程序書，並於施工前口頭提示重點，供施工時之參考」，及「三越公司正辦理接地保護電驛及EP電纜之採購手續中，其中接地保護電驛因排氣設備增大數量，將由21個增加為33個，請三越公司提送相關資料供核二廠電氣課審核，核發處亦將修訂追加減帳資料，將來採實做實算；此外，因電驛為向國外訂作、生產、進口，無法大量縮短製作時程，原則上希望三個月內運抵臺灣」（原審卷㈡第232頁背面至233頁背面）。由上各次會議討論內容，可見有關第一次變更契約所增加之工項， 兩造遲至93年7月間尚在討論追加減帳及價差分析資料。 另上訴人原預計於93年8月間就第一次變更契約作限制性招標之議價，亦因其先以公開招標方式編寫等因素而拖延，甚至關於增加工項之接地保護電驛數量，於93年9月間仍有變更， 遑論有關接地保護電驛之採購，非於此變更契約議價前即可取得材料設置完成。96年11月21日兩造所簽訂第一次契約變更書，其變更設計施工說明書附件一之「業主對廠商圖面、文件傳送要求」中，有關「廠商之流程設計計算書」、「廠商之流程概念說明」及「各設備規格、尺寸、性能」等資料，雖均要求被上訴人於「議價前」提出；然就「細部設計」及「計算書（設備、基礎…）」等資料，則均係要求被上訴人於「決標後30日內」提出（原審卷㈠第144至146頁）。而此細部設計等文件，依第一次契約變更書之變更設計施工說明書之壹、總則之「本施工說明書如有未盡事宜或有疑義之處，概依原合約相關條款規定辦理」，及系爭商業條款第參章補充條款第三節3.1.1第3項前段「上述3.2.1表1所規定之細部設計圖說經業主核定後，統包商即為獲得授權依契約規定全速進行設計、製造、施工、安裝及試運轉」等規定（原審卷㈠第145頁、卷㈡第242頁），被上訴人就第一次契約變更工項之施工，繫諸於上開上訴人要求文件之先行核定。兩造就第一次契約變更之工項，其原意自係於議價及決標而成立契約後開始施作。是兩造於93年10月12日就此契約變更議價及決標時之原意，非限於自92年12月6日起算至93年9月30日前竣工。第一次契約變更書雖將300日曆天追加工期之竣工期限訂於93年9月30日， 然無論兩造於96年11月21日簽訂時甚或於93年10月12日議價及決標而成立契約時，均明知此契約變更增加之工項， 非93年9月30日可竣工，且此竣工期限亦非於議價及決標時之原意。兩造於系爭工程全部竣工後，始為此契約變更竣工期限之約定，無非係為接續系爭工程原定工期（含展延工期）竣工期限之92年12月5日， 俾填充系爭工程全部竣工前所經歷之日曆期間，作為有無逾期之計算依據，自無要求被上訴人依此竣工期限履行之意思。此第一次變更契約所追加工項，無論從兩造議價前之討論過程、兩造於議價及決標而發生契約關係時之原意、上訴人可本於契約關係要求被上訴人施作及其時程、被上訴人於客觀上可期待上訴人確能支付報酬之時間及其實際施工期間、甚至推求兩造於第一次契約變更書訂定竣工期限之目的性與真意，兩造有關第一次契約變更追加之工期，均應於93年10月12日成立契約關係後始起算300日曆天即至94年8月8日止。 換言之，有關第一次契約變更，在93年10月12日議價前，係因上訴人編列及核撥預算之事項而延宕，其後迄94年8月8日止，亦屬被上訴人依約應得施作之工期範圍內，均非可計算被上訴人遲延之期間，被上訴人於94年8月8日前，既無逾期情事，亦無可歸責原因。

⑵94年8月9日起95年1月24日止部分，亦無遲延責任： 同前所述，被上訴人就系爭工程有關衛生給排水、消防及空調等管路吊架及固定方式之細部設計，既因上開不可歸責被上訴人之設計變更事項，於95年1月24日前， 均未經上訴人審核同意並據以施工（原審卷㈡第109至113頁），自非可歸責於被上訴人，此期間即非可謂被上訴人之違約遲延，即無違約金請求可言。

②95年1月25日至95年9月21日止計240天，有遲延責任：

⑴關於被上訴人就消防及衛生給排水、空調水管管線吊支架及固定架之施作部分：依系爭商業條款第壹章一般條款第四節第4.3條、第三節第3.1.1.2條及第四節工程計劃概要第5條工程進度管制第1項分別規定：「本工程範圍包括核二廠輻射防護衣物洗衣房（以下簡稱本洗衣房）全部之機電、電氣、儀控、土建工程之設計、製造、採購、安裝、施工、測試及試車等工程。其主要內容至少應包括下列各項：…4.3.2所有土建工程， 包含本洗衣房建物之基礎及結構工程、建築工程、電氣工程、空調工程、消防工程、電梯工程、給排水工程及衛生設備等」（原審卷㈡第214頁）、 「統包商之責任包括本工程範圍內各單項設備、單元系統、土建系統以及與核二廠自行購置及安裝各項設備界面整合之細部設計等…」（原審卷㈡第215頁）、 「統包商應於開工日起60天內按核二廠設計變更管制程序書1103.01要求， 送審各項工程之細部設計圖說資料（至少包括本規範第參章第3.2.1節表1所列之細部設計圖說）。並須於業主提出審查意見後15天內完成審查意見所涉及之設計修改或答覆之再送審（業主得針對設計修改部分繼續審查，直至細部設計完全無意見為止）」（原審卷㈡第216頁）， 則被上訴人就所承作之空調工程、消防工程及衛生工程，須提出細部設計圖，各程序並應於規定之一定時日內完成。

⑵依系爭契約第7條第1項約定：「本契約文件之一切規定得互為補充，如有牴觸、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序如下：本契約條款。開標（比、議價）紀錄。招標公告、補遺（修正）文件。投標須知及附註頁（比、議價報價須知）。設計圖（大比例尺圖者優於小比例尺圖者）。施工說明書細則。施工說明書總則。規範。甲方／工程師之解釋或一般工程慣例。＊土木建築工程除外之工程設計圖及乙方送審經甲方認可之設計圖，其優先次序於八及九之間」（北院卷第13頁），除土木建築工程（即結構與建築設計圖）依法須經主管機關審查通過，業主不得修改外，系爭工程其他工程設計圖及「乙方送審經甲方認可之設計圖」，亦即上開空調工程、消防工程及衛生工程之細部設計圖，其優先次序於八及九之間。易言之，如設計圖說與施工規範有所牴觸，應優先適用施工規範。而被上訴人所主張系爭契約原圖說，係中興工程顧問股份有限公司（下稱中興公司）所設計，有關衛生給排水及消防管之設計圖號，分別為4872-P-030001及4872-F-060007，至有關空調管之設計圖號，則包括4872-M-050033及4872-M-050034。該等圖說僅為一般吊裝標準之「吊架示意圖」（原審卷㈡第30至33頁），及證人即中興公司承辦人何國華所結證：「（問：設計圖與施工規範關係為何？）設計圖與施工規範互為補充，工程規範的文字無法說清楚，即以設計圖來表示。（問：系爭工程之圖說是否已將施工規範全部畫在設計圖內？）不會。（問：系爭工程統包商是否按設計圖施工即可？）不行，一定要二者配合。（問：是否無庸再另提出繪製細部設計圖或施工圖？）不行，因為所有設施及工程要依據施工廠商所採購設備及工程設施進行細部設計。（問：繪製細部設計圖是否要符合施工規範？）當然要，而且要符合工程規範及施工圖說。（問：原證二六之『吊架示意圖』是否為中興顧問公司所設計？）四張都是，前二張是建設部，後二張是機械部。（問：請解釋原證廿六之設計目的？）工程要配合衛生及排水及消防、空調及通風的施工規範及設計圖說讓廠商作細部設計。（問：原證廿六之『吊架示意圖』是細部設計圖說嗎？）不是細部設計圖，是施工的圖說，有很多示意圖及補充，廠商選擇以後才畫設計圖」（前審卷㈠第226頁背面至228頁），暨證人即負責系爭工程校核之王喜誠所結證：「（問：被上訴人得否僅依原證廿六之『吊架示意圖』之施作，毋須依據施工規範之相關規定施作？）不是，所有設計圖都要設計圖面及施工規範，並要符合契約整體規定」等語（前審卷㈠第250頁背面至251頁），可見被上訴人應依第肆篇施工規範之消防及衛生給排水工程施工規範、空調及通風工程施工規範等之相關規定辦理。其中4872-M-050033之風管吊架圖示， 被上訴人應依該圖附註之說明補強其支撐，以符合核二廠9713-M25、HVAC DUCT STANDARD DETAILS C-3001SEISMIC CATEGORYⅡ 之標準。另依中興公司92年12月16日備忘錄所載「有關旨述之本工程消防、給排水、空調等之管線及抽排風機等之吊架施作係屬本工程之土建工程，須依本工程招標文件第參部『規格標招標文件』第參篇工程圖說圖號4872-P-030001~030009、4872-M-050032~050034、4872-F-060001~060009，及第肆篇施工規範之消防及衛生給排水工程施工規範、空調及通風工程施工規範等之相關規定辦理」、「前項所提之第參篇工程圖說圖號4872-M-050033 『輻射防護衣物洗衣房新建工程空調及通風工程設備安裝示意圖㈡』，該圖示之風管吊架係為一般吊裝標準，統包商除應依圖示之吊裝規定施作外，亦須依該圖附註之說明補強其支撐，以符合核二廠9713-M25、HVACDUCT STANDARD DETAILS C-3001SEISMIC CATEGORYⅡ之標準」（原審卷㈡第71至72頁），及證人王喜誠所證述：「（問：94年10月28日之工程進度檢討會議，中興顧問公司表示『消防管固定架…依表示相關欄位規定設置…直管部分每12公尺處設二方向防搖固定架，每24公尺處設置四方向防搖固定架。統包商應依施工規範繪製固定架及細設圖說，送台電審核後據以施工』、『衛生給排水管固定吊架型式及吊管架、支架間距，依本工程設計圖說4872-F-060007及施工規範表一中之管徑大小辦理；固定架則另依表二相關欄位規定設置，統包商應依施工規範繪製固定架及細設圖說，送台電審核後據以施工』，是何意思，可否說明？）依照會議紀錄所載內容與施工圖，兩者並沒有衝突。在會議紀錄中及施工規範有規定統包商須繪製細部設計圖說送台電審核後，據以施工，這是確定的，我可以代表中興公司回答。（問：『衛生給排水管固定吊架型式及吊管架、支架間距，依本工程設計圖說4872-F-060007及施工規範表一中之管徑大小辦理；固定架則另依表二相關欄位規定設置，統包商應依施工規範繪製固定架及細設圖說，送台電審核後據以施工』，是何意思？）在會議紀錄三表一所指吊管架及支架與表二固定架並不相同，由於合約設計圖說並無繪固定架型式，故統包商應須繪製細設圖說送台電審核後，據以施工。 （問：94年9月16日之工程進度檢討會議，中興顧問公司表示『消防、給排水及空調之管線固定架部分分別依合約附圖4872-F060007、P-030001及M-050034辦理即可，但因前二圖未標示間距，故請另依消防及衛生給排水工程施工規範表一辦理』、『前述圖中所示管架型式即表二之固定架』，既然中興顧問公司於上開會議已表示4872-F-060007圖中所示管架型式即表二之固定架，為何於94年10月28日之工程進度檢討會議又表示『衛生給排水管固定吊架型式及吊管架、支架間距，依本工程設計圖說14872-F-060007及施工規範表一中之管徑大小辦理；固定架則依表二相關欄位規定設置，統包商應依施工規範繪圖固定架及細設圖說，送台電審核後據以施工』，兩次會議之說明，是否不同？為何不同？）兩次會議所講都是表二固定架部分，表二是將消防及排水管線固定方式作一個規定，所以廠商施作系統管線固定方式須依表二方式進行，每種管線有規定不同的固定方式」等語（前審卷㈠第251至252頁），足徵系爭契約原圖說與施工規範並無牴觸，則系爭契約第7條自無適用之餘地。

⑶關於消防及衛生給排水之吊管架或支架，依消防及衛生給排水工程施工規範第3條第3.1⑷款規定「所有外露之管線，其吊管架或支架，須能適應管之伸縮及防止搖動，並能調整高低，以保持管線規定之坡度。乙方須參照建築及結構圖，選擇各處管架、支架及固定架等型式，繪製施工圖送請工程師核定，除特別註明者外，其支持間距，須依據表1及表2之規定辦理」 （原審卷㈡第169至170頁），其中表2，就65公厘以上橫管之固定架安裝處所，即明載「直管部分每12公尺處設二方向防搖固定架」（原審卷㈡第171頁）。 至於空調及通風工程施工規範第3.3條風管製作F.規定： 「冷氣風管、送風風管及排氣風管均需依SMACNA HIGH VELOCITY DUCT STAND-ARD之標準以及核二廠9713-M25、 HVAC DUCT STANDARDDETAILS C-3001 SEISMIC CATEGORYⅡ之標準施作」 ，參諸上開中興公司92年12月16日備忘錄，有關風管吊架之支撐架，仍須防止左右搖擺，否則遇有地震或強大外力，將因單向支撐架之支撐力薄弱而發生斷裂毀損之情形。

⑷依空調及通風工程施工規範第4.7條管路支撐規定：「A.管架支持螺桿接頭， 應於房屋建築時預埋入混凝土內或預先勾接建築物鋼材處，如位置不確定時，得使用核定大小之鋼質膨脹螺栓。若使用膨脹螺栓造成混凝土龜裂，承包商須負責修補。B.管架或吊件，應用車牙螺桿或鬆緊旋扣，俾於承受重量後仍可調整其高低不勻等情形外，並須使管路保持規定斜度（即排水管至少有1/100向下斜度，冰水管至少應有1/240向上斜度，前者為便於排水流動，後者為便於排出管中藏積之空氣，以免氣阻）。C.水管安裝須以成型鞍座並加＃18鐵皮安套。D.管架及吊件距離規定如下：管徑25mm以下最大距離2.5m、管徑32~80mm最大距離3m、管徑100~150mm最大距離4m、管徑200~300mm最大距離5m、管徑350~450mm最大距離6m、管徑500mm最大距離8m。以上規定直線管路， 但凡有重量集中如閥等，則不在此例。直立之管路上管架間之最大距離，不得超過3公尺」 （原審卷㈡第193至194頁、201至202頁）。上開所稱「使管路保持規定斜度」，除該規定外，尚規定於同規範4.6.B.：「冷凝水排水系統應裝存水彎及通氣管等必要之設備。排水橫管若合流連接時，應採用45度以下之銳角。排水配管水平方向之坡度（向豎管方向）以1/100為原則」（原審卷㈡第200頁）。該但書規定「重量集中如閥等，則不在此例」，係指管路銜接重量集中如閥等設備，管架及吊件距離規定，即不適用上開規定，應依據工程實際慣例處理。由於管路承載重量集中之設備，如僅以單向支撐架，將因支撐力薄弱而發生斷裂毀損之情形，自有設置防止左右搖擺之必要。是上訴人要求被上訴人就空調水管部分，加裝防搖吊支架，符合空調及通風工程施工規範第4.7條D款但書規定，而非變更設計新增工程項目。況被上訴人就空調系統水管管線部分，管線安裝於管道間，無固定支撐架。於地下室一樓有冷卻水及冷凍水各三台共計六台，該六台水泵進、出口管線銜接部分，橫管支撐架共用四個固定支撐架，而三台冷卻水水管以及三台冷凍水水管尚需各有二個直管支撐架（共用固定支撐架四個），避免管線過重下陷影響泵振動，合計有八個支撐架。該八個支撐架含備料工期，依證人王喜誠所證述，僅需14至21天工期等語（前審卷㈠第252頁背面）。 則被上訴人自95年1月25日起至95年9月21日止計240日曆天之逾期，係有可歸責事由。

⑸準此，95年1月25日至95年9月21日止，扣除例假日、休假日計76日，實際之工作日係164日（240-76）， 且為兩造不爭執該日數（本院卷第100頁），而違約金每日2萬元（如㈥），則上訴人以違約金328萬元（2萬元x164日）為抵銷，核非無理。

③95年9月22日至96年7月15日部分:查，被上訴人於94年5月26日函上訴人（原審卷㈠第65頁），有關系爭契約之火警、廣播系統所採用之電纜線不符消防規定，惟上訴人於94年6月14日回覆已符規定， 有上訴人函文可據（原審卷㈠第66頁）， 復有95年9月29日檢討會議紀錄足稽（原審卷㈠第69頁），該部分工項，嗣經被上訴人依上訴人指示施作完畢後， 經前臺北縣政府消防局於96年1月17日函覆不合規定（原審卷㈠第38頁），雖被上訴人實際竣工日為96年10月12日，為兩造不爭執（如㈣）， 然95年9月22日起至96年7月15日， 係不可歸責被上訴人之事由所致工程延宕，詳後述㈡， 上訴人主張此段期間逾期天數200天，應計罰違約金，洵無足取。

④96年7月16至96年10月12日部分， 無遲延責任：系爭工程因「消防系統用之緊急廣播系統及火警自動警報系統」等電纜工項變更， 自96年7月16日起至96年9月2日止停工49日曆天，被上訴人於96年10月12日向上訴人申請上開期間不計工期， 上訴人以96年10月18日D核發字第0961000102號函同意。 兩造於96年8月31日就第二次契約變更完成議價程序，上訴人於同日以D核發字第09608001541號函通知被上訴人於96年9月3日開工，預計於40日曆天內完工。兩造於96年11月21日簽訂第二次契約變更書，將此次契約變更之工期40日曆天訂於96年10月12日竣工等情，為兩造所不爭執（如㈢），並有第二次契約變更設計之被上訴人報價單、議價紀錄表及契約變更書、上訴人96年8月31日D核發字第09608001541號函、上訴人96年10月18日D核發字第0961000102號函、工程延期申請表及展（核）延工期明細表系爭工程結算驗收證明書可憑（原審卷㈠第77、76、71至75、104至105、212頁），足以採信，是96年7月16日至96年10月12日止，被上訴人並無逾期違約情事，而上訴人亦自承遲延違約金計算至96年7月15日止（本院卷第100頁），自無96年7月16日起之違約金可言。

⑤綜上，被上訴人就原訂竣工日93年9月30日至95年1月24日止，及95年9月22日起至96年10月12日止， 並無逾期可歸責事由，上訴人自無違約金請求以抵銷可言；惟被上訴人自95年1月25日起至95年9月21日止計164日之逾期， 係有可歸責事由。 則上訴人以被上訴人之逾期違約金328萬元與上訴人應給付之工程款為抵銷，洵屬有據。

⒉上訴人辯稱93年10月1日起至96年7月15日共計682天， 係可歸責被上訴人之遲延，應給付違約金1,364萬元， 及被上訴人辯稱95年1月25日起至95年9月21日止，不可歸責被上訴人云云，均無可取，同前貳㈠⒈①②③所述。

㈡上訴人抗辯其為取得消防主管機關之消防系統使用許可，就消防系統用之緊急廣播系統及火警自動警報系統重新更換電纜，因此增加190萬元之額外支出，經依物價指數調整為169萬7,840元（含營業稅）， 屬被上訴人不完全給付所發生之損害，應由被上訴人負賠償責任，而與上訴人應給付之工程款為抵銷，有無理由？

⒈按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。民法第509 條定有明文。其立法理由謂：「謹按定作人受領工作以前，其工作有滅失、毀損或有不能完成情事者，若其原因，皆由於定作人所供給材料有瑕疵，或因依定作人指示不適當所致，而承攬人又曾於事前將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人者，於此情形，既不能歸責於承攬人，自不應使承攬人受其損害。故應許承攬人有請求已服勞務之報酬，及墊款償還之權。至工作之毀損、滅失或不能完成，定作人確有過失者，並許承攬人得向定作人要求損害賠償，以保護承攬人之利益。此本條所由設也。」。次按，按內政部為從事消防安全設備設計、施工、材料及設備等技術之審議、改進事項， 依據內政部組織法第9條之規定，設（內政部）消防技術審議委員會，職司消防安全設備之新技術、新設備、新工法、新材料之審議事項、消防安全設備之材料、品質、規格與其他消防技術之調查、研究、適用及改進事項。而經中央主管機關公告應實施認可之消防機具、器材及設備，非經中央主管機關所登錄機構之認可，並附加認可標示者，不得銷售、陳列或設置使用。內政部消防技術審議委員會設置要點第1條、 第2條及消防法第12條第1項分別定有明文。內政部消防技術審議委員會嗣即決議應經審核認可始准使用之消防安全設備品目種類計23項，包括耐燃電線及耐熱電線等。亦可見諸消防安全設備審核認可作業規定第貳點。易言之，若消防安全設備使用耐燃電線及耐熱電線者，該等電線應經中央主管機關所登錄機構之認可，並附加認可標示，始可設置使用。而內政部依消防法第6條第1項之規定訂定發布之各類場所消防安全設備設置標準第236條規定：「消防安全設備緊急供電系統之配線，依下表之區分，施予耐燃保護或耐熱保護。」此所稱「下表之區分」，其中「（瓦斯漏氣）火警自動警報系統」及「緊急廣播系統」，無論火警警鈴或揚聲器之佈線，均應採耐熱保護，而該表之「註二」雖有「中繼器（亦稱模組）之緊急電源回路：中繼器內建蓄電池者，得採一般配線。」之例外規定，然此規定之例外情形，顯然僅指該中繼器之輸入端配線而言，並不及於火警自動警報系統其他裝置之配線；又火警自動警報系統之火警發信機雖以採一般配線為原則，然該表之「註一」則有：「火警發信機兼作其他消防安全設備之啟動裝置者：火警發信機及標示燈回路應採耐熱保護。」之例外規定，此亦觀該表之「圖示」及「附註」即足知之，內政部97年2月5日內授消字第0970821001號函亦同此見解。更何況，緊急廣播系統並無中繼器之設置或其他例外規定。可見，火警自動警報系統之火警警鈴及緊急廣播系統之揚聲器（及兼作其他消防安全設備啟動裝置之火警發信機）之配線，依法均應採耐熱保護，則該等配線自應先經中央主管機關所登錄機構之認可，並附加認可標示，始可設置使用甚明。

⒉查，有關系爭工程之火警及廣播系統採用600V級EPRH電纜之工項，上訴人於締約前即已提供中興公司之系爭原始設計圖以供包括被上訴人在內之投標廠商評估投標價格（參投標須知第9條及第10條），於被上訴人得標後， 復將系爭原始設計圖樣訂為第5順序之契約效力文件（詳如前述）， 且要求被上訴人於施工前按照原始設計提供細部設計送審，迭經上訴人一再指示修改後方予核可，而被上訴人應按上訴人核可之細部設計施工，嗣被上訴人於施作期間，即時依約報告上訴人並徵詢上訴人意見，而經上訴人再度指示依系爭原始設計圖及經上訴人核可之細部設計施作（原審卷㈠第65、66頁）惟該部分工項，嗣經被上訴人施作完畢後， 先於95年9月12日委請消防專業單位申請查驗，即經前臺北縣政府消防局於同年9月15日回覆電纜線之耐熱書面文件不符規定，再於96年1月17日以北消使字第0960000015號函覆上訴人有「火警發信機 （含警鈴、揚聲器配線）HR-CV認可書未提供」等不合規定事項（原審卷㈠第69、38頁），中興公司之系爭4872-E-000000號之「電氣工程火警、廣播、 電話及電視圖例及一般說明」原始設計圖，至少在上開經審查不合格部分，確不符合各類場所消防安全設備設置標準第236條規定； 而被上訴人依此原始設計及據以提出而經上訴人審查核可之細部設計施作，嗣亦即時將此不適當之設計指示通知上訴人，惟因上訴人堅持依原始設計及經其核可之細部設計，以致被上訴人就此工項施作結果，仍違反各類場所消防安全設備設置標準第236條之規定，除非變更設計依法重新施作， 不能完成工作等情，自屬不可歸責被上訴人之事由，被上訴人援引民法第509條之規定，應屬有據。從而， 上訴人抗辯因此進行設計變更，消防系統用之緊急廣播系統及火警自動警報系統重新更換電纜，因此增加169萬7,840元（含營業稅）額外支出，屬被上訴人不完全給付所發生之損害，應由被上訴人負賠償責任，而與上訴人應給付之工程款為抵銷，為不足採。

⒊上訴人自陳未定期催告修補瑕疵（本院卷第101頁）， 辯稱上訴人並非以承攬之瑕疵擔保規定請求損害賠償，故雖未定期催告而不得依民法第495條第1項規定為請求，然因被上訴人未依施工規範第1.4條先將設計圖送查認可即逕行施工 ，致需更換電纜，因此所受之損害顯可歸責於被上訴人所致，仍得依不完全給付之法律關係請求賠償云云。然，被上訴人就此並無可歸責事由，認定如上，則上訴人請求賠償之抵銷，洵無足取。

六、綜上所述，被上訴人依民法第505條第1項、第229條第1頁規定之法律關係，請求上訴人給付40,401,807元（43,681,807-3,280,000），及自101年6月4日止，按年息百分之5計算之利息部分，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

工程法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。