臺灣高等法院106年度重上字第592號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重上字第592號

上訴人

謝美雲

訴訟代理人

張耀天律師

上訴人

黃佳瀅即黃春華

訴訟代理人

吳孟玲律師

　　　　　　林李達律師

上列當事人間確認債權不存在等事件，兩造對於中華民國106年5月31日臺灣士林地方法院104年度重訴字第481號第一審判決各自提起上訴，本院於107年12月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人謝美雲（下稱謝美雲）主張：對造上訴人黃佳瀅（下稱黃佳瀅）前以「謝美雲於民國（下同）85年12月20日向其借款500萬元，約定清償日為87年12月21日，並於85年12月23日經士林地政事務所以士林字第284430號登記字號收件，設定本金最高限額新臺幣（下同）700萬元抵押權（下稱系爭抵押權）以供擔保，惟謝美雲屆期未為清償」為由，聲請拍賣臺北市○○區○○段0○段000○00000○000○000○地號土地所有權應有部分各1/9（以下合稱系爭土地），並提出如附表一編號一所示本票為憑，經原法院裁定准予拍賣確定後，黃佳瀅執該裁定向原法院聲請就謝美雲之財產強制執行（103年度司執字第2776號）。惟系爭抵押權及如附表一編號一所示500萬元本票（下稱系爭500萬元本票）所擔保之債權，僅為500萬元借款債權（下稱系爭500萬元借款），不及於兩造間之其他債權債務關係。又黃佳瀅雖持有如附表一編號一、二所示本票，惟該等本票付款請求權均已罹於3年之消滅時效，謝美雲自得拒絕付款。另謝美雲雖曾自85年起至87年止多次向黃佳瀅借款，但並無650萬元之借款（下稱系爭650萬元借款），且黃佳瀅亦未交付該部分借款。況謝美雲所簽發如附表一編號三所示本票（下稱系爭620萬元本票）、以及謝美雲與其子即訴外人謝元富、謝秉鴻簽發如附表二所示本票（以下合稱系爭30萬元本票），係擔保另筆650萬元借款債權，且黃佳瀅已於87年10月間將該650萬元借款債權，連同系爭620萬元、30萬元本票讓與訴外人陳傳訓（下稱陳傳訓）。縱認謝美雲尚負有系爭500萬元及650萬元借款債務共1,150萬元，惟謝美雲已清償如附表三、四所示，總計已逾2,572萬1,700元。兩造並未約定借款月息3%，縱有利息之約定，然就超過年息20%部分，謝美雲亦得拒絕給付。系爭抵押權所擔保之系爭500萬元借款債務既已清償完畢，故黃佳瀅應將系爭抵押權予以塗銷，爰求為判命如附表六聲明所示等語（原審判命如附表七所示，兩造就其敗訴如附表八、九所示部分分別提起上訴，其餘敗訴部分未據聲明不服，均已確定）並上訴聲明：如附表八所示。答辯聲明：對造上訴駁回。

二、黃佳瀅則以：謝美雲先於85年12月20日向黃佳瀅借款系爭500萬元，且黃佳瀅已交付借款，謝美雲並簽發系爭500萬元本票並設定系爭抵押權以供擔保。謝美雲並未清償上開500萬元借款債務，復自86年起至87年止陸續向黃佳瀅借款，黃佳瀅自86年4月15日起至87年9月17日止，匯款交付謝美雲如附表五所示共計2,534萬200元，兩造於87年9月間結算後，確認謝美雲尚未清償之借款金額分別為500萬元、650萬元，並據謝美雲交付系爭620萬元、30萬元本票供擔保，故謝美雲尚有1,150萬元借款債務未清償，自為系爭抵押權擔保效力所及（惟僅得在最高限度700萬元內行使抵押權）。黃佳瀅已於法定除斥期間屆滿前即103年1月8日聲請拍賣抵押物，未逾法定除斥期間。兩造就系爭500萬元借款債務原約定月息為12萬元、就系爭650萬元借款債務原約定月息為5%，自88年10月起月息均為3分，謝美雲給付如附表四Ａ欄所示款項，乃任意給付黃佳瀅之利息，縱認其給付金額已逾法定利率限制，謝美雲仍不得請求返還，亦不得主張就逾越年息20%部分抵充本金等語，資為抗辯。並上訴聲明：如附表九所示。答辯聲明：對造上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠謝美雲以其所有系爭土地，於85年12月23日經臺北市士林地政事務所以收件字號85年士林字第284430號設定登記權利人為黃佳瀅、本金最高限額為700萬元之抵押權。

㈡謝美雲簽發並交付如附表一所示本票予黃佳瀅。謝美雲、訴外人謝元富、謝秉鴻分別簽發並交付如附表二所示本票予黃佳瀅。黃佳瀅再將系爭620萬元、30萬元本票讓與陳傳訓。

㈢黃佳瀅於90年1月29日持系爭500萬元本票，向原法院聲請拍賣系爭抵押物，經原法院以90年度拍字第259號裁定准許拍賣。謝美雲就該裁定提起抗告，經原法院以102年度抗字第93號裁定駁回抗告，謝美雲就該裁定提起再抗告，經本院另案以102年度非抗字第65號裁定駁回再抗告確定。黃佳瀅並執上開民事裁定確定證明書、裁定正本、他項權利證明書及本票正本，於103年1月8日向原法院民事執行處聲請強制執行（103年度司執字第2776號）。

㈣謝美雲自85年起至87年止向黃佳瀅借款多次，黃佳瀅均係以匯款至謝美雲所有國泰世華銀行股份有限公司帳號00000000000號、00000000000號帳戶之方式交付借款。

㈤謝美雲曾簽發如附表三所示支票予黃佳瀅，經黃佳瀅提示該等支票兌現。

㈥謝美雲分別匯款予黃佳瀅或訴外人黃彩樓如附表四Ａ、Ｂ欄所示以清償借款。

㈦訴外人陳傳訓持系爭620萬元、30萬元本票，於90年1月29日向原法院聲請強制執行，經原法院於90年2月1日以90年度票字第294號准許強制執行。惟陳傳訓以遺失為由，向原法院聲請補發上開裁定及確定證明書，並遲至103年2月19日始向執行法院聲請對謝美雲之財產為強制執行（103年度司執字第9772號），惟陳傳訓於103年8月20日撤回執行之聲請。謝美雲另向臺北地院對陳傳訓起訴，確認系爭620萬元、附表二編號一、二所示本票債權不存在，經臺北地院於103年11月3日以103年度店簡字第125號判決認定該等本票債權因罹於時效，故確認該等本票債權不存在確定。

㈧系爭抵押權並未因除斥期間屆滿而消滅。

四、兩造爭執要點為：系爭500萬元、650萬元借款債務是否存在？是否已因清償或讓與而不存在？系爭抵押權所擔保之債權範圍為何？是否已因清償而不存在？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠系爭500萬元借款債務部分：

⒈本金債務部分：

⑴謝美雲主張：伊於85年12月20日簽發系爭500萬元本票，並設定系爭抵押權向黃佳瀅借款，但黃佳瀅自86年4月15日起至87年9月17日止始陸續交付借款予伊。嗣因系爭500萬元本票到期日屆至前，黃佳瀅要求換票，伊始另行簽發系爭620萬元本票；但黃佳瀅要求將原發票日87年12月9日更改為87年9月9日，嗣後卻未將該票返還伊，甚至重複計算系爭500萬元債務，實則全部借款債務均已清償完畢云云。黃佳瀅則辯稱：謝美雲於85年12月20日向其借貸系爭500萬元，復自86年4月15日起陸續借款即系爭650萬元，總計1,150萬元，黃佳瀅業已交付借款，但謝美雲均未清償云云。

⑵經查謝美雲業於106年3月13日向原審提出民事言詞辯論意旨狀陳稱：「兩造間存有500萬元之消費借貸契約，被告已交付借款，惟原告業已清償……㈠有關500萬元消費借貸契約一事，原告並不爭執其與被告間於85年曾成立消費借貸契約且被告已交付借款……有關650萬元消費借貸契約一事……被告民事答辯㈥狀之附表乃係將兩造存匯款紀錄為勾稽，但被告於某日有支出紀錄而原告於該日有存入紀錄，並不能說明與證明被告所支出之金額乃係存入原告之帳戶」等語，有該狀可稽（見原審卷第316頁）。是據此足證謝美雲自認系爭500萬元借款債務存在，且黃佳瀅已交付借款。則依民事訴訟法第279條第3項規定，謝美雲應證明其自認與事實不符或經黃佳瀅同意，始得撤銷上開自認。惟查謝美雲就此並未舉證以實其說，僅於本院審理中否認黃佳瀅於85年間曾交付借款，並主張黃佳瀅嗣後自86年4月15日起至87年9月17日止始陸續交付借款，且系爭500萬元與620萬元本票均為擔保相同債權云云，即屬無據。

⑶次查謝美雲自85年起至87年止多次向黃佳瀅借款，黃佳瀅均匯款至謝美雲所有國泰銀行帳戶，以交付借款，兩造間僅有借貸關係，並無其他債權債務關係，為兩造所不爭執。而黃佳瀅所有第一商業銀行天母分行帳戶匯出款項與日期如附表五所示編號1、3至8、10至12、14至15、18至20、22、24至25、27、30，有黃佳瀅之帳戶交易明細影本可稽（見原法院卷第120至126頁反面），核與謝美雲所有國泰銀行帳戶收受匯款金額與日期相符，亦有謝美雲之帳戶交易明細影本可證（見原法院卷第128至144頁反面）。黃佳瀅又辯稱：如附表五編號2、9、13、16、21、23、29所示匯款金額與日期，係因黃佳瀅於匯款予謝美雲之同時，取其中部分款項私用，然交易明細仍將該部分款項計入為轉帳金額，或其中併以部分現金匯出，以致於黃佳瀅匯款、謝美雲收受匯款之金額略有出入等語，並提出匯款申請書回條、帳戶明細影本為憑（見原法院卷第175至178頁）。查黃佳瀅所有上開帳戶匯款金額與日期，與謝美雲所有國泰銀行帳戶收受匯款日期相符，其金額亦相近。且查第一商業銀行天母分行存戶若取款5萬元，其中3萬元以電匯，2萬元以現金領出，其交易明細摘要顯示如下：現金取款5萬元者，摘要顯示為CP；交易為轉帳5萬元者，摘要顯示為TP（貸方為轉帳匯款3萬元，臨時存欠轉帳2萬元及臨時存欠現金支出2萬元）等情，有第一商業銀行天母分行105年4月28日一天母字第00054號函可稽（見原法院卷第203頁）。則據此足證黃佳瀅所辯，應屬可信。此外謝美雲並未舉證證明其收受如附表五編號1至16、18至25、27、29、30所示匯款為他人所匯，則據此足證該等匯款確實均為黃佳瀅所交付予謝美雲之借款。至於附表五編號17、26所示金額，因兩造帳戶匯出、匯入金額差距分別高達25萬元、202萬元；且附表五編號28所示帳戶為陳傳訓所有，有交易明細查詢結果可證（見原法院卷第127頁），而非黃佳瀅所有，且二者金額差距5萬元，不足以證明黃佳瀅交付借款予謝美雲。從而黃佳瀅自86年4月15日起至87年9月17日止共交付謝美雲之借款金額應為2,399萬0,200元（計算式：2,534萬0,200元－70萬元即附表五編號17－20萬元即附表五編號26－45萬元即附表五編號28＝2,399萬0,200元）。

⑷再查謝美雲主張其自86年9月9日起至87年9月17日止簽發如附表三所示支票，並交付予黃佳瀅以清償借款等語，核與黃佳瀅所辯交付借款期間如附表五所示大致相符。且兩造之交易習慣為有借有還，謝美雲於87年9月10日交付368萬5,000元予黃佳瀅如附表四編號十四所示，並以其中295萬元清償系爭債務，為兩造所不爭執。則以前述黃佳瀅貸與謝美雲共2,399萬0,200元計算，扣除1,400萬元如附表三所示、與前述295萬元後，謝美雲至87年9月17日止積欠黃佳瀅借款704萬200元（計算式：23,990,200－14,000,000－2,950,000＝7,040,200）。且查陳傳訓、黃佳瀅於90年間向原法院刑事庭自訴謝美雲詐欺（90年度自字第31號、下稱系爭刑事案件），謝美雲於該案件審理中提出黃佳瀅手寫文件（下稱系爭文件），有該文件影本可證（見臺灣臺北地方法院﹝下稱北院﹞卷一第280至282頁）。該文件第1頁載有「0000000」（見北院卷一第280頁），第2頁則載有「付600000」、「650×3分＝195000×4＝780000」、「88年10/1已付、11/1已付、12/1已付、「891/1已付、2/1、3/1、4/1、5/1、6/1欠5個月，195000×5＝975000」、「500×3分＝150000」、「88年10/1已付、11/1已付、12/1已付、891/1已付，付600000」、「2/1、3/1、4/1、5/1、6/1欠5個月，150000×5＝750000」，有系爭文件影本可稽（見北院卷一第281頁）。而黃佳瀅辯稱：兩造先後於87年9月9日、88年9月30日、89年6月30日結算共3次，因此書立系爭文件，謝美雲並依第1次結算結果，於87年9月10日匯款368萬5,000元予黃佳瀅如附表四編號十四所示；謝美雲復依第2次結算結果，自88年10月1日起至89年1月1日止給付60萬元如附表四編號十七所示、於89年1月1日給付19萬5,000元予黃佳瀅如附表四編號十六所示；第3次結算謝美雲自88年9月30日起至89年6月30日止之利息債務共293萬元，謝美雲因此於88年9月30日簽發並交付如附表一編號二所示本票予黃佳瀅等語。經查謝美雲並不爭執於上開日期給付上開金錢予黃佳瀅，則謝美雲既均於上開結算日之翌日提出給付，其金額復與系爭文件所載相符，足證黃佳瀅此部分所辯，應屬可採。又依兩造於89年6月30日第3次結算結果所示，兩造既以500萬元、650萬元本金債務為計算利息之基準，足證謝美雲所積欠黃佳瀅之借款債務即為系爭500萬元、650萬元。且依前述黃佳瀅貸與謝美雲2,399萬0,200元，扣除如附表三所示總額1,400萬元、以及謝美雲於87年9月10日清償295萬元後，謝美雲至87年9月17日止尚積欠黃佳瀅借款704萬200元，核與兩造於87年9月9日第1次結算借款金額為650萬元者相去不遠，並與謝美雲於87年間簽發系爭620萬元、30萬元本票總金額相符，益證系爭文件確實為兩造結算結果。是黃佳瀅辯稱：謝美雲尚餘系爭500萬元、650萬元借款債務未清償等語所辯，即屬有據（但黃佳瀅業將650萬元債權讓與陳傳訓，詳如後述）。

⑸謝美雲雖主張：黃佳瀅於某日有支出紀錄而謝美雲於該日有存入紀錄，並不能證明黃佳瀅所支出之金額乃係存入謝美雲之帳戶云云。經查兩造並非法律專業人士，不諳保存證據之必要，惟兩造既然長期存在消費借貸關係，金錢往來密切，為兩造所不爭執，則兩造帳戶支出與存入之金額與日期相當者，應可認為黃佳瀅確實如數交付借款。謝美雲復主張：兩造並未結算，謝美雲未於系爭文件上簽名，系爭文件並非真正，僅為黃佳瀅事後依兩造金流紀錄所抄寫製作，但與實際金流狀態不吻合，且系爭文件出現與兩造無關之「馬先生」、「陳先生」等，自對謝美雲不生效力云云。黃佳瀅則辯稱：所謂「陳先生」即為陳傳訓，「馬先生」則為黃佳瀅另一資金來源，黃佳瀅向「馬先生」借款後再貸與謝美雲等語。經查謝美雲於90年5月7日在原法院刑事庭審理時自陳：系爭文件為黃佳瀅親筆所寫，是關於利息之計算方式等語，黃佳瀅亦當庭表示確實為其親筆所寫，有訊問筆錄影本可稽（見本院卷第204、207頁）。謝美雲之訴訟代理人復於原審審理時陳稱：系爭文件確實為謝美雲於原法院刑事庭90年度自字第31號案件審理中所提出等語，有準備程序筆錄可按（見原審卷第197頁反面）。則謝美雲既系爭刑事案件審理中自行提出系爭文件，以證明其係向黃佳瀅借款，並非詐欺等語，足證謝美雲並不爭執系爭文件之真正，兩造確實曾經結算，該文件自對謝美雲發生效力。謝美雲又主張：其於刑事案件中僅辯稱無詐欺行為，並未就借款是否確已交付、是否清償等詳為計算並答辯，故系爭文件不足採云云。惟查黃佳瀅係自訴謝美雲詐欺，指摘謝美雲詐稱借款卻未歸還云云，則謝美雲既否認詐欺，理當辯稱並未收受借款、或已如數清償、因此並無詐欺等語，豈有毫不爭執之理？謝美雲另主張系爭500萬元債務業已清償云云，黃佳瀅則否認之，是謝美雲就此即應舉證以實其說。經查謝美雲於90年6月6日在系爭刑事案件審理中業已自陳：謝美雲與其子即訴外人謝元富、謝秉鴻所有臺北市○○區○○段0○段000地號土地所有權應有部分於87年間出賣予訴外人馬炳寅，得款用以塗銷抵押權登記，剩下的錢不夠還黃佳瀅，所以沒有把錢還給黃佳瀅等語，有訊問筆錄影本可證（見本院卷第143、145、147頁），足證謝美雲尚未如數清償系爭500萬元債務。次查謝美雲固然簽發並交付支票如附表三所示予黃佳瀅，惟黃佳瀅係於87年9月17日前兌領該等支票，且謝美雲所簽發如附表三編號十四所示支票發票日、金額，均與黃佳瀅所交付如附表五編號三十所示借款之日期、金額相符，足證上開金額均為兩造於87年9月間結算前之借貸往來，並經結算後始確定黃佳瀅對謝美雲尚有系爭500萬元、650萬元債權，故附表三所示支票不足以證明係供謝美雲清償結算後系爭500萬元債務之用。再查謝美雲固然於87年9月10日給付368萬5,000元如附表四編號十四所示，惟黃佳瀅辯稱：該款為兩造於87年9月間結算時約定給付之數額，經謝美雲給付該金額後，始確定黃佳瀅對謝美雲尚有系爭500萬元、650萬元債權等語。經查黃佳瀅所辯，核與系爭文件第1頁影本所載相符（見北院卷一第280頁），是據此即不足以證明該款係供謝美雲清償結算後系爭500萬元債務之用。又查謝美雲固然給付黃佳瀅150萬元如附表四編號十五所示，惟黃佳瀅辯稱：該款為系爭500萬元、650萬元本金債權於88年10月、11月、12月、89年1月之利息債權共138萬元、加計謝美雲所積欠利息，即系爭文件第2頁關於「650×3分＝195000×4＝780000、88年10/1已付、11/1已付、12/1已付、891/1已付」、「500×3分＝150000」、「88年10/1已付、11/1已付、12/1已付、891/ 1已付，付600000」之記載，實為同頁右上角記載「11/15付150萬，付馬先生4個月共780000、付陳先生4個月共600000、付華120000」之計算式等語，核與該文件所載文意、計算式相符（見北院卷一第281頁），是據此亦不能證明該款係供謝美雲清償結算後系爭500萬元債務之用。至於附表四編號十六、十七所示款項部分，黃佳瀅否認收受該等款項，謝美雲復未舉證證明曾給付上開款項予黃佳瀅，是謝美雲此部分之主張，均屬無據。

⒉利息債務部分：

⑴按約定利率，超過週年20％者，債權人對於超過部分之利息，無請求權，民法第205條定有明文。惟上開規定既僅謂債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號判例意旨參照）。是債務人倘就超過法定利率限制之利息，任意給付予債權人，自亦不得主張以該超過之部分抵充本金。次按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本，民法第323條前段亦有明文。

⑵經查兩造於87年9月間結算，謝美雲對黃佳瀅尚負有系爭500萬元、650萬元債務，已如前述。則謝美雲自87年10月起對黃佳瀅給付如附表四編號一至十一、十五所示之金額，即應先抵充利息，再充本金。次查謝美雲於90年4月16日在系爭刑事案件審理中陳稱：「85年有跟黃佳瀅調借現款500萬元，85年開始跟她有借貸關係以後，我每個月都有付她利息是3分利，每個月大概有15萬元的利息，86年有再借50萬元、100萬元，利息是5分利，我都有付利息。後來88年我付不出利息，黃佳瀅就把利息降為2分、3分」等語，有訊問筆錄影本可稽（見本院卷第419頁）。再查黃佳瀅於原審自陳：「兩造間就85年間借款500萬元部分，原約定1個月利息為12萬元（即月息2.4 %），就650萬元部分因為是短期調借，約定月息5%，之後謝美雲反應無法支付高額利息，所以調降為3%，另因兩造於88年9月30日結算時，謝美雲尚積欠293萬元之利息，但謝美雲只開給我259萬5,000元本票，因此兩造約定從88年10月份起，就650萬、500萬元之消費借貸部分，均以月息3分利計算」等語，有言詞辯論筆錄可按（見原審卷第160頁反面、340頁反面至341頁）。又查謝美雲所給付黃佳瀅如附表四編號一至十一所示金額，均為清償利息債務，且每月應清償利息債務44萬5,000元，為謝美雲於系爭刑事案件審理中所自陳，有90年5月7日訊問筆錄影本可憑（見本院卷第204、208至209頁）。且兩造於87年9月結算結果如系爭文件第一頁所示，其計算式略為：「7、8月利240000、9月利120000」。兩造復於89年6月結算結果如系爭文件第二頁所示，其計算式略為：「650×3分＝195000×4＝780000」、「88年10/1已付、11/1已付、12/1已付、891/1已付、2/1、3/1、4/1、5/ 1、6/1，欠5個月，195000×5＝975000」、「500×3分＝150000」、「88年10/1已付、11/1已付、12/1已付、891/1已付，付600000」、「2/1、3 /1、4/1、5/ 1、6/1，欠5個月，150000×5＝750000」（見北院卷一第280至281頁）。另查依月息2.4%計算本金500萬元之利息，並依月息5%計算本金650萬元之利息，總和為44萬5,000元（計算式：﹝5,000,000×2.4%﹞＋﹝6,500,000×5%﹞＝445,000），核與謝美雲前稱44萬5,000元為每月利息等語相符。是黃佳瀅辯稱：兩造就系爭500萬元債務原約定月息為12萬元，就系爭650萬元債務原約定月息為5%，自88年10月份起則均為月息3分等語，應可採信。則據此足證兩造原約定系爭500萬元債務之利率為月息2.4%即週年利率28.8%，嗣變更為月息3%即週年利率36%，就系爭650萬元債務之利率原為月息5%即週年利率60%，嗣變更為月息3%即週年利率36%。從而就系爭利息約定超過週年利率20%部分，黃佳瀅固然並無請求權，但謝美雲既已任意給付如附表四Ａ、Ｂ欄所示金額以清償利息債務，則依上說明，謝美雲仍不得請求返還超過週年利率20%部分之利息給付，亦不得主張就該超出部分給付據以抵充本金而為期前清償。

⑶次按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。為民法第297條第1項本文所明定。經查黃佳瀅固於87年10月間將系爭650萬元債權讓與陳傳訓，惟陳傳訓約於90年間始向謝美雲提示系爭620萬元本票與30萬元本票，並為債權讓與通知（詳如後述）。則依上規定，謝美雲於受債權讓與通知前所為之利息給付，仍對黃佳瀅發生清償效力。又查黃佳瀅並未證明黃佳瀅或陳傳訓通知謝美雲關於上開債權讓與情事後，謝美雲始為如附表四Ａ、Ｂ欄所示給付，則謝美雲所為該等利息給付，對黃佳瀅所有系爭650萬元借款之利息債權仍生清償效力。另查謝美雲每月應清償利息債務44萬5,000元，已如前述。則兩造於87年9月9日第1次結算後，謝美雲就系爭500萬元、650萬元借款債務之清償，於87年10月15日給付黃佳瀅共44萬5,000元如附表四編號一、十所示，復於87年11月19日給付15萬元如附表四編號二所示，尚積欠87年11月份利息29萬5,000元。謝美雲復於87年12月2日、12月15日給付10萬1700元、20萬元如附表四編號

三、十一所示，尚積欠87年12月份利息14萬3,300元。88年1月15日、88年2月19日給付44萬5,000元、20萬元如附表四編號八、四所示，尚積欠88年2月份利息24萬5,000元。88年3月15日、88年4月15日、88年5月15日給付44萬5,000元、44萬5,000元、20萬元如附表四編號五、六、七所示，累計積欠利息92萬8,300元（計算式：29萬5,000元＋14萬3,300元＋24萬5,000元＋﹝44萬5,000元－20萬元﹞＝92萬8,300元）。謝美雲嗣後至88年9月止未再給付利息，則至88年9月止份累計積欠利息270萬8,300元（計算式：92萬8,300元＋44萬5,000元×4＝270萬8,300元）。次查謝美雲固於88年11月15日給付黃佳瀅150萬元如附表四編號十五所示，惟查依兩造於89年6月30日第3次結算如系爭文件第二頁所示（見北院卷一第281頁），該150萬元乃用以清償88年10月、11月、12月、89年1月利息共138萬元（計算式：1,150萬元×3%×4＝138萬元），業據黃佳瀅陳述如前，則據此足證謝美雲乃基於清償利息債務之目的而給付該150萬元，並非清償本金債務。從而謝美雲主張已清償系爭500萬元、650萬元借款本金與利息債務云云，即屬無據。

⒊抵押權部分：

⑴按最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約而確定，民法第881條之12第1項第5款定有明文。次按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第227號判決要旨參照）。

⑵經查陳傳訓持系爭620萬元本票、30萬元本票，於90年1月29日向原法院聲請准許強制執行，為兩造所不爭執，則依上說明，系爭抵押權所擔保之債權即於90年1月29日確定。次查系爭抵押權登記擔保對象為黃佳瀅對謝美雲之全部債權債務關係，並以本金700萬元為上限，但不及於利息債權，有他項權利證明書影本可稽（見北院卷第12至13頁）。則謝美雲主張：系爭抵押權擔保債權僅為系爭500萬元債權云云，即屬無據。又查兩造於87年9月間第2次結算結果，黃佳瀅固然尚有系爭500萬元、650萬元借款債權存在，且直至88年11月15日止，尚未清償完畢，已如前述。惟查黃佳瀅已於87年10月間將系爭650萬元借款債權讓與陳傳訓，並至遲於103年間已通知謝美雲而生債權讓與效力（詳如後述）。則系爭抵押權所擔保之債權，即為僅存之系爭500萬元借款債權。故謝美雲請求確認系爭抵押權所擔保之債權超過本金500萬元部分不存在等語，即屬有據。至於系爭抵押權所擔保之系爭500萬元本金與利息債權，則尚未因清償而消滅，已如前述。則依上說明，謝美雲請求塗銷抵押債權云云，即屬無據。

㈡系爭650萬元借款部分：

⒈經查謝美雲雖對黃佳瀅負有系爭650萬元借款債務，已如前述。惟查黃佳瀅業於87年10月間將系爭620萬元本票、30萬元本票交付予陳傳訓，為兩造所不爭執。且證人陳傳訓於原審到庭結證稱：「我在87年4月至6月間陸續共交付650萬元給黃佳瀅，並由黃佳瀅轉交給謝美雲，而當謝美雲把錢還給黃佳瀅後，黃佳瀅要將錢還給我，後來謝美雲就於87年7月、9月陸續開立620萬元本票、30萬元本票給黃佳瀅作為擔保，要黃佳瀅來告訴我說安心，後來我就以我的名義執620萬元本票及30萬元本票聲請強制執行，因為黃佳瀅說要讓我安心，這樣我才有保障」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見北院卷一第297頁反面至298頁反面）。且黃佳瀅業於原審自承：「轉讓系爭620萬元本票及30萬元本票給陳傳訓的原因，是因為曾向陳傳訓借錢來借給謝美雲，因謝美雲未還錢，我還不出錢給陳傳訓，所以把本票轉讓給陳傳訓，且當初謝美雲有說認本票作為還錢之借據，誰持有本票就是要還誰錢，我手上已經沒有系爭620萬元本票及系爭30萬元本票，故這筆錢應該是由謝美雲還給陳傳訓。當時有跟謝美雲說好就系爭62 0萬元本票及系爭30萬元本票之借貸關係部分，以執票人作為還款人，就是認票。我把系爭620萬元本票及30萬元本票轉給陳傳訓的意思，就是要謝美雲把系爭650萬元借貸款項還給陳傳訓」等語，有準備程序筆錄可按（見原審卷第251頁正、反面），則據此足證黃佳瀅業將系爭650萬元本票債權及借款債權讓與陳傳訓。

⒉次查黃佳瀅於90年1月29日僅持系爭500萬元本票，向原法院民事執行處聲請拍賣系爭抵押物，並僅主張對謝美雲有系爭500萬元債權，有原法院90年度拍字第259號、102年度抗字第93號、本院另案102年度非抗字第65號裁定、確定證明書、強制執行聲請狀影本可稽（見北院卷一第85至94頁）。陳傳訓則於90年1月29日持系爭620萬元本票及30萬元本票，向原法院聲請准許強制執行獲准，有原法院90年度票字第294號裁定影本可憑（見北院卷一第116至117頁）。惟陳傳訓以遺失該裁定為由，向原法院聲請補發上開裁定及確定證明書，並遲至103年2月19日始向原法院聲請對謝美雲之財產為強制執行，經原法院以103年度司執字第9772號案件受理，惟陳傳訓於103年8月20日撤回強制執行之聲請，為兩造所不爭執。且黃佳瀅與陳傳訓於90年2月間向原法院刑事庭對謝美雲自訴詐欺案件審理中，黃佳瀅主張對謝美雲有系爭500萬元債權、陳傳訓主張對謝美雲有系爭650萬元債權等語，有90年度自字第31號刑事判決影本可證（見北院卷一第156頁正、反面）。另謝美雲於103年間向臺北地院新店簡易庭起訴，主張陳傳訓持有系爭620萬元、附表二編號一、二所示本票債權已罹於時效，請求確認本票債權不存在，經臺北地院以103年度店簡字第125號判決謝美雲勝訴確定，亦有該判決影本可查（見原審卷第153至154頁），是據此益證黃佳瀅業將系爭650萬元本票債權及借款債權讓與陳傳訓。

⒊黃佳瀅雖辯稱：其向陳傳訓取得650萬元資金後再貸與謝美雲，謝美雲向黃佳瀅清償後，黃佳瀅再向陳傳訓清償，因黃佳瀅與陳傳訓並非法律專業人士，以致於混淆使用法律名詞，並簡稱謝美雲欠陳傳訓650萬元，然真正債權債務關係係分別存在於陳傳訓與黃佳瀅間、以及黃佳瀅與謝美雲間。至於黃佳瀅讓與系爭650萬元本票予陳傳訓，係為了讓陳傳訓安心，以便陳傳訓據以聲請強制執行，但本票債權與借款原因債權相互獨立，黃佳瀅並未讓與借款原因債權，系爭650萬元借款債權仍為系爭抵押權擔保效力所及云云。惟查黃佳瀅業於原審自承：「我把系爭620萬本票及30萬本票轉給陳傳訓的意思，就是要謝美雲把系爭650萬元借貸款項還給陳傳訓」等語，已如前述，足證黃佳瀅係同時讓與系爭650萬原本票債權與借款原因債權予陳傳訓。則黃佳瀅此部分所辯，並不足採。

五、綜上所述，謝美雲請求確認系爭抵押權所擔保之債權超過本金500萬元部分不存在，為有理由，應予准許。至於其請求塗銷系爭抵押權登記部分，為無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回謝美雲之請求，及就上開應准許部分，為黃佳瀅敗訴之判決，並無不合。謝美雲、黃佳瀅就其敗訴部分上訴分別如附表八、附表九，均指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。附表一：謝美雲請求確認本票債權不存在之標的┌──┬────┬──────┬─────┬──────┬─────────────────┐│編號│ 發票人 │票面金額 │本票號碼 │ 發票日 │到期日 │├──┼────┼──────┼─────┼──────┼─────────────────┤│ 一 │ 謝美雲 │500萬元 │CH057842 │85年12月20日│87年12月21日 │├──┼────┼──────┼─────┼──────┼─────────────────┤│ 二 │ 謝美雲 │259萬5,000元│TH131831 │88年9月30日 │空白 │├──┼────┼──────┼─────┼──────┼─────────────────┤│ 三 │ 謝美雲 │620萬元 │TH131826 │87年9月9日 │87年12月9 日 │└──┴────┴──────┴─────┴──────┴─────────────────┘附表二：謝美雲及其子即訴外人謝元富、謝秉鴻簽發之本票┌──┬────┬─────┬──────┬──────┬─────────────────┐│編號│ 發票人 │票面金額 │ 本票號碼 │ 發票日 │ 到期日 │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────────────┤│ 一 │ 謝元富 │ 10萬元 │ TH0000000 │87年6月9日 │87年12月9日 │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────────────┤│ 二 │ 謝秉鴻 │ 10萬元 │ TH0000000 │87年6月9日 │87年12月9日 │├──┼────┼─────┼──────┼──────┼─────────────────┤│ 三 │ 謝美雲 │ 10萬元 │ TH0000000 │87年6月9日 │87年12月9日 │└──┴────┴─────┴──────┴──────┴─────────────────┘附表三：謝美雲所簽發並交付予黃佳瀅之支票以清償借款┌──┬──────────┬──────────┬────────┬───────────┐│編號│發票日 │票號 │金額 │卷證所在 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 一 │86年9 月9 日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第197 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 二 │86年10月18日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第198 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 三 │86年12月11日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第200 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 四 │87年1 月17日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第201 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 五 │87年3 月5 日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第202 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 六 │87年3 月20日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第203 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 七 │87年4 月17日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第204 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 八 │87年5 月20日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第206 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 九 │87年6 月17日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第208 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ 十 │87年6 月30日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第209 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│十一│87年7 月5 日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第210 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│十二│87年8 月30日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第211 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│十三│87年9 月9 日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第212 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│十四│87年9 月17日 │CB0000000 │100萬元 │北院卷一第223 頁 │├──┼──────────┼──────────┼────────┼───────────┤│ │總計 │ │1,400萬元 │ │└──┴──────────┴──────────┴────────┴───────────┘附表四：謝美雲主張清償金額明細表┌─────────────────────────────────────────────┐│A.匯至黃佳瀅所設第一銀行帳戶之金額 │├──┬──────────┬───────┬───────────────────────┤│編號│ 日期 │ 金額 │交付方式 │├──┼──────────┼───────┼───────────────────────┤│ 一 │87年10月15日 │39萬5,000元 │匯款 │├──┼──────────┼───────┼───────────────────────┤│ 二 │87年11月19日 │15萬元 │匯款 │├──┼──────────┼───────┼───────────────────────┤│ 三 │87年12月2日 │10萬1,700元 │匯款 │├──┼──────────┼───────┼───────────────────────┤│ 四 │88年2月19日 │20萬元 │匯款 │├──┼──────────┼───────┼───────────────────────┤│ 五 │88年3月15日 │44萬5,000元 │匯款 │├──┼──────────┼───────┼───────────────────────┤│ 六 │88年4月15日 │44萬5,000元 │匯款 │├──┼──────────┼───────┼───────────────────────┤│ 七 │88年5月15日 │20萬元 │匯款 │├──┼──────────┼───────┼───────────────────────┤│ 八 │88年1月15日 │44萬5,000元 │第一銀行存款存入 │├──┼──────────┼───────┼───────────────────────┤│ 九 │89年9月13日 │6萬元 │合作金庫銀行匯款 │├──┴──────────┴───────┴───────────────────────┤│B .匯至黃佳瀅母親黃彩樓所設寶島銀行帳戶之金額 │├──┬─────────────┬────┬─────┬─────────────────┤│ 十 │87年10月15日 │ 5萬元 │匯款 │同上 │├──┼─────────────┼────┼─────┼─────────────────┤│十一│87年12月15日 │ 20萬元 │匯款 │同上 │├──┴─────────────┴────┴─────┴─────────────────┤│A＋B小計：269萬1,700元 │├─────────────────────────────────────────────┤│C.其他金額 │├──┬────────────┬──────┬──────────────────────┤│十二│不詳 │300 萬元 │支票或現金 │├──┼────────────┼──────┼──────────────────────┤│十三│不詳 │5萬元 │支票或現金 │├──┼────────────┼──────┼──────────────────────┤│十四│87年9月10日 │368萬5,000元│補給支票退票款 │├──┼────────────┼──────┼──────────────────────┤│十五│88年11月15日 │150萬元 │支票或現金 │├──┼────────────┼──────┼──────────────────────┤│十六│89年1月1日 │19萬5,000元 │支票或現金 │├──┼────────────┼──────┼──────────────────────┤│十七│88年10月1日至89年1月1日 │60萬元 │支票或現金 │├──┴────────────┴──────┴──────────────────────┤│C小計：903萬元 │├─────────────────────────────────────────────┤│A+B+C＝1,172萬1,700元 │└─────────────────────────────────────────────┘附表五：黃佳瀅辯稱借款交付明細表┌───────────────────────────────────────────┐│A . 黃佳瀅所設第一銀行天母分行帳號00000000000 號帳戶 ││B . 陳傳訓所設合作金庫銀行景美分行帳號000000000000號帳戶 ││C . 謝美雲所設國泰銀行中山分行帳號00000000000 號帳戶 ││D . 謝美雲所設國泰銀行帳號00000000000 號帳戶 ││（支出金額內含30元匯費均省略記載） │├──┬──────┬──┬──────┬──┬──────┬─────────────┤│編號│ 日 期 │轉出│支 出 金 額 │轉入│存 入 金 額 │黃佳瀅備註說明 ││ │ │帳號│ │帳號│ │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 1 │86年4月15日 │A │48萬5,000元 │C │48萬5,000元 │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 2 │86年7月18日 │A │98萬元 │C │95萬元 │取3萬元自用 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 3 │86年8月28日 │A │48萬元 │C │48萬元 │遇颱風延至86年8 月30日入帳│├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 4 │86年9月11日 │A │95萬元 │C │95萬元 │兌領謝美雲簽發86年9月9日到││ │ │ │ │ │ │期之支票，預扣利息再借出 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 5 │86年9月17日 │A │92萬5,000元 │C │92萬5,000元 │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 6 │86年10月1日 │A │47萬5,000元 │C │47萬5,000元 │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 7 │86年10月20日│A │95萬元 │C │95萬元 │兌領謝美雲簽發86年10月18 ││ │ │ │ │ │ │日到期之支票，預扣利息再借││ │ │ │ │ │ │出 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 8 │86年11月5日 │A │95萬元 │C │95萬元 │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 9 │86年12月15日│A │97萬元 │C │95萬元 │取2萬元私用；兌領謝美雲簽 ││ │ │ │ │ │ │發86年12月11日到期之支票，││ │ │ │ │ │ │預扣利息再借出 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 10 │86年12月18日│A │47萬5,000元 │C │47萬5,000元 │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 11 │87年1月16日 │A │80萬元 │C │80萬元 │扣除累計利息預先存入謝美雲││ │ │ │ │ │ │之帳戶過票，再兌領其簽發87││ │ │ │ │ │ │年1月17日到期之支票 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 12 │87年3月5日 │A │100萬元 │C │100萬元 │當日存入謝美雲之帳戶過票，││ │ │ │ │ │ │兌領其簽發87年3月5日到期之││ │ │ │ │ │ │支票 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 13 │87年3月20日 │A │97萬元 │C │95萬元 │取2萬元私用；當日存入謝美 ││ │ │ │ │ │ │雲之帳戶過票，兌領其簽發89││ │ │ │ │ │ │年3月20日到期之支票 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 14 │87年4月7日 │A │47萬5,000元 │C │47萬5,000元 │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 15 │87年4月17日 │A │95萬元 │C │95萬元 │當日存入謝美雲之帳戶過票，││ │ │ │ │ │ │兌領其簽發87年4月17日到期 ││ │ │ │ │ │ │之支票 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 16 │87年4月30日 │A │97萬元 │C │95萬元 │取2萬元私用 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 17 │87年5月5日 │A │95萬元 │C │70萬元 │取25萬元私用 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 18 │87年5月11日 │A │190萬元 │C │190萬元 │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 19 │87年5月20日 │A │103萬元 │C │103萬元 │當日存入謝美雲之帳戶過票，││ │ │ │ │ │ │兌領其簽發87年5月20日到期 ││ │ │ │ │ │ │之支票 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 20 │87年6月10日 │A │75萬元 │C │75萬元 │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 21 │87年6月15日 │A │143萬元 │C │142 萬1,800 │取8,200元私用；預先存入謝 ││ │ │ │ │ │元 │美雲之帳戶過票，再兌領其簽││ │ │ │ │ │ │發87年6月17日到期之支 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 22 │87年6月30日 │A │100萬元 │C │100萬元 │當日存入謝美雲之帳戶過票，││ │ │ │ │ │ │兌領其簽發87年6月30日到期 ││ │ │ │ │ │ │之支票 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 23 │87年7月6日 │A │93萬元 │C │95萬元 │併現金2萬元匯出；存入謝美 ││ │ │ │ │ │ │雲之帳戶過票，兌領其簽發87││ │ │ │ │ │ │年7月5日到期之支票 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 24 │87年7月9日 │A │92萬3,400元 │D │92萬3,400元 │ │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 25 │87年8月31日 │A │100萬元 │C │100萬元 │當日存入謝美雲之帳戶過票，││ │ │ │ │ │ │兌領其簽發87年8月31日到期 ││ │ │ │ │ │ │之支票 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 26 │87年9月7日 │A │222萬元 │C │20萬元 │取202萬元私用 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 27 │87年9月9日 │A │80萬元 │C │ │連同編號28之45萬元合計125 ││ │ │ │ │ │ │萬元存入謝美雲之帳戶過票，││ │ │ │ │ │ │兌領其簽發87年9月9日到期之││ │ │ │ │ │ │支票 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 28 │87年9月9日 │B │50萬元 │C │45萬元 │取5萬元私用 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 29 │87年9月15日 │A │52萬元 │C │50萬元 │取2萬元私用 │├──┼──────┼──┼──────┼──┼──────┼─────────────┤│ 30 │87年9月17日 │A │100萬元 │C │100萬元 │當日存入謝美雲之帳戶過票，││ │ │ │ │ │ │兌領其簽發87年9月17日到期 ││ │ │ │ │ │ │之支票 │├──┼──────┴──┴──────┼──┴──────┴─────────────┤│小計│黃佳瀅共支出2,775萬8,400元 │黃佳瀅自用、並未交付陳美雲之金額為243萬8,200元││ │ │（即編號2、9、13、16、17、21、26、28、29之總和││ │ │） │├──┴────────────────┴───────────────────────┤│合計：2,534萬0,200元（計算式：27,758,400－2,438,200＋20,000﹝編號23併現金匯出﹞＝ ││25,340,200） │└───────────────────────────────────────────┘附表六：謝美雲於原審起訴聲明┌──┬─────────────────────────────────┐│編號│ 訴之聲明 │├──┼─────────────────────────────────┤│ 一 │確認被告就系爭抵押權所擔保之債權不存在。 │├──┼─────────────────────────────────┤│ 二 │被告應將前項抵押權登記予以塗銷。 │├──┼─────────────────────────────────┤│ 三 │確認被告持有原告簽發：①系爭500萬元本票、②系爭259萬5,000元本票， ││ │對原告之本票債權請求權不存在。 │├──┼─────────────────────────────────┤│ 四 │確認被告對原告就系爭620萬元本票所擔保之消費借貸債權不存在。 │└──┴─────────────────────────────────┘