臺灣高等法院106年度上字第865號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　106年度上字第865號

上訴人

林玉清

訴訟代理人

李岳明律師

被上訴人

李佳樺

訴訟代理人

曾勁元律師

上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，上訴人對於中華民國106年5月4日臺灣基隆地方法院104年度訴字第399號第一審判決提起上訴，本院於108年7月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。經查：

㈠上訴人於原審訴請：「㈠確認被上訴人就上訴人所有如附表1 所示不動產（以下合稱系爭房地），於民國（下同）102年10月8日向基隆市○○地政事務所設定最高限額抵押權新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）不存在，該抵押權所擔保之債權不存在。㈡被上訴人應塗銷系爭抵押權登記」。（原判決第2頁第1行漏載上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。已於在108年3月7日裁定更正，見本院卷㈢259頁裁定書）

㈡原審駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴，嗣於本院108年7月25日言詞辯論期日更正上訴聲明為：「㈠原判決駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴廢棄。㈡先位聲明：⑴確認被上訴人就上訴人所有系爭房地之系爭抵押權不存在。⑵被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。㈢備位聲明：確認系爭抵押權所擔保如附件（指「被上證2借據」，下稱系爭借據）所示之債權不存在」（見本院卷㈢第435-436頁筆錄）。

㈢核上訴人所為係不變更訴訟標的，更正其法律上之陳述，被上訴人程序上對此亦不爭執（見同卷第436頁筆錄），自應准許上訴人更正聲明文字，先予說明。

二、上訴人主張：上訴人為琦美診所掛名負責人，因診所發生醫療糾紛，被上訴人又以病患家屬即將對上訴人假扣押為由，兩造遂合意將上訴人名下系爭房地為被上訴人虛偽設定系爭抵押權，並在102年10月8日完成登記；可見系爭抵押權實際上不存在。其次，被上訴人要求其出具附件所示系爭借據（卷證編號「被上證2」）；前開借據關於上訴人身分證號碼、地址以及簽名，固然為真正，其餘內容則非真正，且被上訴人迄未交付任何借款，則被上訴人主張系爭借據所示債權屬於系爭抵押權所擔保範圍，亦非可信。爰依據抵押權與借貸法律關係、民法第767條第1項中段規定，訴請：㈠先位聲明：確認被上訴人就上訴人所有系爭房地之系爭抵押權不存在；被上訴人應塗銷系爭抵押權登記。㈢備位聲明：確認系爭抵押權所擔保如附件（即系爭借據）所示之債權不存在等語。

三、被上訴人則以：兩造合意設定系爭抵押權，並無通謀虛偽意思表示之情節。其次，上訴人在102年9月17日書立系爭借據，自102年8月9日至同年12月23日止，上訴人陸續向其借得522萬元（詳如附表3）。但是，上訴人僅清償其中97萬元（詳如附表4），其餘借款迄未清償。故系爭借據所載借款債權確屬存在等語，資為抗辯。

四、原審就上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服而提起上訴，聲明如前所述。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第181、197頁）

㈠上訴人以名下系爭房地為被上訴人設定系爭抵押權，於102年10月8日完成登記，擔保債權確定期日為122年9月15日（見原審卷第44-47頁土地登記申請書與抵押權設定契約書、第22-37頁房地謄本）。

㈡前開抵押權設定契約書所蓋用印文，係兩造印鑑章（見原審卷第44-47頁設定契約書、第50頁印鑑證明、第169頁筆錄）

㈢系爭借據關於上訴人身分證號碼、地址，均係上訴人所書寫，上訴人並在系爭借據簽名。（見原審卷第171頁、本院卷㈠第410頁）

㈣上訴人與母親張美黛（原名張美代）共同簽發發票日為102年9月17日、面額400萬元、到期日103年2月23日本票一紙（下稱系爭本票，見本院卷㈠第596頁）。嗣上訴人與張美黛對被上訴人提起確認本票債權不存在之訴，臺灣士林地方法院103年度湖簡字第278號判決上訴人與張美黛勝訴，被上訴人提起上訴，臺灣士林地方法院103年度簡上字第198號判決以系爭本票發票行為尚未完成為由，駁回上訴確定（下稱103年前案；見本院卷㈠第360-386頁判決書、裁定書與確定證明書）

㈤上訴人另以被上訴人為被告，訴請確認上訴人名下新北市○○區○○段第0000建號等不動產為被上訴人設定500萬元最高限額抵押權不存在，並請求被上訴人塗銷該抵押權。該案一審判決駁回上訴人全部請求。上訴人提起第二審上訴，並追加請求確認該筆抵押權所擔保債權不存在；本院106年度重上字第287號判決駁回上訴，另確認該筆抵押權所擔保債權不存在。該案目前上訴第三審。（下稱106年另案，見本院卷㈡第307-345頁判決書。前開抵押權所擔保債權為本院卷㈠第91頁之被上證1借據─借據日期亦為102年9月17日、金額為400萬元，但是第十八條係空白，下方亦無擔保品之約定。兩造均認為該紙借據與系爭抵押權無涉，見本院卷㈢第435頁筆錄）

六、本院之判斷：

㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。次按所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查，上訴人主張被上訴人就系爭抵押權與系爭借據所示債權均不存在；此為被上訴人所否認。可知兩造對於上開抵押權與債權發生爭執，且該法律關係存否並不明確，以致上訴人私法上之地位有受侵害之危險，該危險得以消極確認判決予以除去。依首揭說明，上訴人訴請確認系爭抵押權、系爭借據所示債權不存在，應有即受確認判決之法律上利益。先予說明。

㈡系爭抵押權是否係通謀虛偽所為之設定？

⒈按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第87條第1項前段定有明文。次按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段亦定有明文。又按主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，應負舉證之責（最高法院69年度台上字第102號、最高法院73年度台上字第3506號判決意旨參照）。上訴人主張兩造通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，此為被上訴人所否認；依前開說明，應由上訴人負舉證責任。

⒉上訴人提出兩造於103年1月20日、21日以LINE通訊軟體之對話，被上訴人固然提及「連書記官都打給他，你在拖，你等著被執行」、「因為陸媽在2013年提出，執行扣押，你知道事情嚴重嗎？」、「我真的怕你被執行全部都毀了，連我的資金都要被調查」、「星期四我需要因為你的匯款記錄帶你媽媽弄好140萬，星期四我親自帶他弄存。領」、「有時候我不喜歡打Line，因為如果未來有問題現在都可以調查出全部，所以我們盡量用說的」云云（見原審卷第203-205頁line截圖）。惟前開對話內容僅顯示兩造發生爭端且各執一詞，被上訴人擔心資金遭調查等情，均未提及系爭抵押權，則上訴人執此主張兩造通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權，洵屬不足。

⒊次查，兩造於102年9月16日簽立抵押權設定契約書，由上訴人以名下系爭房地為被上訴人設定擔保額300萬元之系爭抵押權，債務人與義務人均為上訴人；擔保債權種類與範圍為債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之債務，包括借貸、保證；擔保債權確定期日為122年9月15日（詳如附表2），已在102年9月17日送件，並在107年10月8日完成登記。此有系爭房地謄本（見原審卷第22-37頁），以及基隆市○○地政事務所104年11月4日基信地所一字第1040008239號函檢送之土地登記申請書、土地建築改良物抵押權設定契約書、上訴人印鑑證明、兩造身分證之各項文件影本在卷可稽（見原審卷第43-50頁）。兩造不爭執前開抵押權設定契約書係蓋用印鑑章（見不爭執事項㈡）。依上開資料，可見上訴人明瞭設定系爭抵押權之目的，遂準備相關文件與資料，協同被上訴人設定系爭抵押權，自外觀而言，兩造已達成設定抵押權之合意，始設定系爭抵押權。

⒋其次，證人即地政士黃彥凱於103年前案一審103年6月5日庭期結證稱：「（問：兩造，證人先認識哪一造？）我是先認識張美代…。張美代說他的女兒林玉清有兩間房子一間在基隆一間在汐止，要設定給被告（指李佳樺），設定當天他們三個人一起來我的事務所才認識，案子的立約日是在102年9月16日，我的事務所在萬華西藏路」、「（問：102年9月16日兩造3人到證人事務所到底是要辦理什麼樣文件？）辦2間房屋的抵押權設定登記」、「（問：一般辦理抵押權所需的文件為何？）雙方當事人的身份證影印本，義務人的印鑑證明、印鑑章，土地登記申請書、土地及建物所有權狀正本、抵押權設定契約書，…」、「（問：102年9月16日當天被告有向證人問借據的事情，證人如何回應？）兩造辦的是最高限額抵押權的設定，兩造間有沒有借款我是不管的，…」、「（原告問：證人是否有聽到被告說要借我400萬元這件事？）…但是因為辦的是最高限額抵押權，基隆的房子（指系爭房地）是最高限額300萬元，汐止的房屋是最高限額是500萬元，至於實際的借多少錢我不知道」等語（見本院卷㈠第648-651頁影印筆錄）。證人黃彥凱僅為受託辦理系爭抵押權設定之地政士，與兩造並無利害關係，其證詞應無偏頗之虞，堪可採信。依其證詞，兩造於102年9月16日前去黃彥凱事務所，辦理系爭抵押權之設定手續，並在各件申請文件用印；兩造均未表示此係虛偽設定抵押權。則上訴人空言當時兩造對代書黃彥凱隱匿虛偽設定抵押權云云（見本院卷㈠第24頁），尚無可信。

⒌是以，上訴人先位主張系爭抵押權係兩造通謀虛偽意思表示而無效，系爭抵押權並不存在，被上訴人應予塗銷等情，即非可採。

㈢系爭借據所示之債權是否存在？

⒈按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第474條第1項定有明文。次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該「借貸意思互相表示合致」及「借款業已交付」之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決參照）。

⒉被上訴人主張上訴人在102年9月17日書立系爭借據，對其負有借據所示借款債務云云；並舉借據影本為證（見本院卷㈢411-417頁、本院卷㈠第93頁之被上證2借據）。上訴人則否認上開影本之真正，要求提出系爭借據原本做比對（見本院卷㈡第179頁）。經查：

⑴被上訴人於本院107年11月12日準備程序提出借據原本1紙為證，經本院當庭勘驗並拍攝相片在卷（見本院卷㈢第166-167頁筆錄、第171頁翻拍相片），上訴人不爭執其於該借據填寫身分證號碼與地址，並簽名其上（見不爭執事項㈢），應可認上訴人提出之借據（原本）上之簽名為真正，而該借據（原本）第一條記載：「借款金額：新臺幣肆佰萬元正元整」，其後已蓋用兩造印章（見本院卷㈢第171頁），以肉眼比對該印章核與前開抵押權設定契約書上蓋用之印鑑章相符，亦可認此部分為真正，依此文義，自可認兩造有借貸400萬元之意思表示合致。

⑵惟，被上訴人自稱102年8月9日至同年9月17日，累計僅交付上訴人「135萬元」（見附表3第1至3欄），自難僅以被上訴人提出之借據（原本）第一條記載借貸金額400萬元為真正，即推論被上訴人已交付系爭借據第一條所示之400萬元。（上訴人否認被上訴人交付任何款項，詳後述）

⑶其次，被上證2借據影本最下方一行文字載為「擔保品：機器3台寄存○○街68巷16號2F（租金由乙方支付）」（見本院卷㈠第93頁），被上訴人提出之借據原本最下方則無擔保品之記載（見本院卷㈢第166-167頁筆錄、第171頁翻拍相片），雖可認被上訴人提出之借據原本與被上證2借據影本不符。被上訴人亦辯稱系爭借據一式二份，兩造各持有一份；其在102年12月23日出國前，先前往上訴人住所交付借款177萬元，抵達桃園機場台灣人壽櫃檯時，只有上訴人攜帶借據前來，雙方確認後，其在上訴人留底借據書寫明細及擔保品等項，由於現場並無彩色影印設備，雙方約定上訴人將該份借據帶回，於被上訴人回國再處理。迨103年1月回國後，其前去上訴人住家，由上訴人提供留底借據彩色影本。被上訴人則在自己所保管借據抄錄明細，但是漏未抄寫擔保品。其提交給法院之被上證2，即為上訴人所交付彩色影本云云（見本院卷㈢第189、167頁）。惟：

①上訴人否認此情（見本院卷㈢第227、384-385頁），被上訴人復未能提出系爭借據一式二份兩造各持有一份原本之另一份原本，已難信為真實。參以被上證2影本與被上訴人所提出借據原本，關於第十八條「…貳拾伍萬元正回國補簽本票」等文句之樣式、位置均相同（見本院卷㈠第93頁影本、卷㈢第171頁翻拍相片），實難認被上訴人所述其提出之借據原本關於第十八條手寫內容部分，係事後抄錄自上訴人持有另紙借據（即被上證2影本）而來為真實。

②況，無論係被上訴人提出之借據原本或被上證2借據影本，除第一條借款金額以及當事人資料與簽名以外，第二至十七條均為印刷格式。其第十八條雖另以手寫記載「其他：付款明細：102.8/9拾伍萬元整（琦美員工薪資），9/17轉存壹佰萬元正，9/26網轉叁拾伍萬元正，11/10壹拾伍萬元（代付律師費+健康食品），11/18壹佰萬元正（埔里王奕晴），12/23壹佰柒拾柒萬元正（……）」（見本院卷㈢第171頁、本院卷㈠第93頁）。但是，該借據早在102年9月17日即簽立，其第十八條竟以手寫註記該日以後之借款即同年9月26日35萬元、11月10日15萬元、11月18日100萬元、12月23日177萬元，足認此部分手寫內容係簽立系爭借據後所為之記載，而此部分之內容既無證據證明業經上訴人簽認，自難憑此拘束上訴人而認被上訴人已交付手寫內容之上開款項。

⑷是以，被上訴人所提出之借據（原本）雖可證明兩造有借貸400萬元之合意，但其提出之系爭被上證2借據影本與借據原本（見本院卷㈠第93頁即被上證2，本院卷㈢171頁翻拍相片），均不足以證明被上訴人已交付102年9月26日35萬元、11月10日15萬元、11月18日100萬元、12月23日177萬元之款項。又，103年前案二審確定判決並未論前開借據之真正（見本院卷㈠第368-378頁判決書）。故被上訴人辯稱該案已認定本件被上證2借據為真正，此一認定具有爭點效云云（見本院卷㈢第363頁、第461頁）；顯係誤會。

⒊被上訴人再主張自102年8月9日至同年12月23日止，已交付如附表3所示8筆借款，總額達522萬元云云（見本院卷㈢第411-417頁、第3頁附表3）。上訴人則否認此情（見同卷第377-381頁）。經查：

⑴附表3編號1所示102年8月9日15萬元現金部分：

①證人郭雅綾於103年前案二審104年4月23日庭期結證稱：「我最後任職期間是102年8月31日…」、「薪水是後付，也就是102年9月10日是8月份的薪資。我沒有印象被上訴人（指林玉清）有拖延付薪」、「我現在隱約的印象，在102年8月10日發薪水前，…我聽到被上訴人林（指林玉清）跟上訴人（指李佳樺）在對話，大概被上訴人林說要發薪資了，但沒辦法發出來，想向上訴人借10至15萬元，我在旁邊聽到他們的對話」、「（問：你的意思是被上訴人林說要借錢，且要借10到15萬，上訴人馬上拿了錢借給被上訴人林？）我不確定是不是馬上…，上訴人與被上訴人都沒有離開聊天處所，上訴人就拿出錢交給被上訴人林」、「（問：你知道上訴人交給被上訴人林多少錢？）看不出來多少錢，也沒有去確認」等語（見本院卷㈠第221-225頁影印筆錄）。由於證人表明林玉清並未拖延付薪水，且無法確認被上訴人交付上訴人金錢數額，尚難憑此推論被上訴人在102年8月9日曾交付15萬現金予上訴人。

②證人簡維庭於同一事件104年6月16日庭期結證稱：「（問：是否認識被上訴人林？）認識，去做醫美認識的」、「（問：是否記得地址？）東區，捷運站出口，叫琦美診所，去過二次，2013年9月、10月，我第一次跟上訴人（指李佳樺）去…」、「（問：第一次去診所時，是否知道被上訴人林有跟上訴人借款15萬元？）我有看到上訴人數錢給被上訴人林，被上訴人林有一直向上訴人道謝，我有聽到他們在數15萬元，因為我在旁邊，我沒有帶錢，叫上訴人如果有多的錢幫我先付，應該是借款，因為被上訴人林有向上訴人道謝」等語（見本院卷㈠第640-646頁影印筆錄）。但是，證人所述交付借款時間為102年9月間，顯與上訴人所稱交付借款時間（102年8月9日）不符，自無從為有利於被上訴人之判斷。

③本院105年度上訴字第1042號刑事判決，固然參酌郭雅綾、簡唯庭、黃彥凱、王奕晴等人證詞與證物，遂認定：「㈤被告（指李佳樺）所辯告訴人（指林玉清）有積欠其借款債務等語，既非全然無據，且勾稽上述事證，其債務金額亦極有可能多於被告實際向張美代收取之60萬元、70萬元（合計130萬元），則被告與告訴人間設定上開最高限額抵押權之目的，係為擔保該等借款債務之履行；且被告收取張美代所交付之款項，乃在清償告訴人所欠債務等情，洵非全然不足採信。…」（見原審卷第130-138頁判決書，第㈤段見原審卷第137頁）。但是，郭雅綾、簡唯庭證詞尚不足以認定被上訴人於102年8月9日交付15萬元現金予上訴人，已如前述，且刑事判決亦未確認兩造存在借款之法律關係，故前開判決無法證明被上訴人所稱借款情節。再其次，被上訴人所提出兩造間LINE通聯截圖多張（見本院卷㈢103-109頁），並未提及具體借款時間與金額，且兩造於LINE通聯截圖一再爭執債務存否；證人吳采葳於103年前案二審104年4月23日庭期證詞則未涉及被上訴人交付款項（見本院卷㈠第229-234頁影印筆錄）；則被上訴人憑此主張在102年8月9日交付15萬元一節，亦無可採。

⑵附表3編號2所示102年9月1日20萬元現金部分：被上訴人固然提出上訴人所簽發、發票日102年9月1日、面額20萬元、票號第231533號之本票影本1紙為證（見本院卷㈡第19頁）。但是，被上訴人自承本票原本已交還被上訴人（見本院卷㈢第411-413頁），復未提供交付此筆現金資料，本院自難採信其片面之詞。

⑶附表3編號3所示102年9月17日100萬元轉帳、存款：被上訴人於102年9月17日以連動轉帳方式，將45萬元匯至上訴人永豐銀行之帳戶，同日將25萬元存入上訴人在台中銀行台北分行帳戶，同日再將30萬元存入上訴人永豐銀行忠孝分行帳戶內，合計達100萬元。此有上訴人在永豐銀行忠孝分行第000-000-0000000-0號帳戶往來明細、上訴人在台中銀行台北分行第000-00-0000000號帳戶交易明細、台中銀行台北分行存款存入通知聯、永豐銀行汐止分行交易收執聯、上訴人永豐銀行與台中銀行存摺影本可證（見本院卷㈠第97-109頁），應認被上訴人已依照系爭借據之合意而交付100萬元借款。上訴人聲稱上開款項已提領並返還被上訴人，前述轉帳與存款只是製造虛假金流云云（見本院卷㈢第387-389頁）；則未舉證以實其說，故本院無從採信上訴人前述說詞。

⑷附表3編號4所示102年9月20日60萬元現金部分：被上訴人固然提出上訴人與母親張美代共同簽發、發票日102年9月1日、面額60萬元、票號第231534號之本票影本1紙為證（見本院卷㈡第20頁）。但是，被上訴人自承本票原本已交還上訴人（見本院卷㈢第413頁），復未提供交付此筆現金之資料，故本院無從採信其片面之詞。

⑸附表3編號5所示102年9月26日轉帳35萬元部分：被上訴人於102年9月26日，轉帳35萬元至上訴人在永豐銀行忠孝分行第000-000-0000000-0號，此有永豐銀行之帳戶往來明細與存摺在卷（見本院卷㈡第99、107頁），應認被上訴人已依照系爭借據之合意而交付35萬元借款。上訴人聲稱上開款項已提領並交還被上訴人，前述轉帳與存款只是製造虛假金流云云（見本院卷㈢第387-389頁）；並未舉證以實其說，故本院無從採信上訴人此部分說詞。

⑹附表3編號6所示102年11月10日15萬元現金部分：經查，系爭借據第十八條固然記載：「付款明細：…11/10壹拾伍萬元（代付律師費+健康食品）…」（見本院卷㈠第93頁）。但是，系爭借據早在102年9月17日即簽立（見同頁），顯見當時尚無102年11月10日金錢往來；則上開文句既未經上訴人簽認，且無交付此筆現金之資料可供佐證，實難認為上訴人向被上訴人借得15萬元現金。

⑺附表3編號7所示102年11月18日100萬元現金部分：王奕晴於103年前案一審103年6月5日庭期結證稱：「〔問：102年11月18日當天兩造共三人（指該案原告張美代、林玉清、被告李佳樺）是否有跟證人約定好到埔里鎮的櫻花村汽車旅館向證人借100萬元？）是被告跟我借的，我錢交給被告，由被告當場再交給原告林玉清」、「來臺中開開醫美診所是原告林玉清講的，…原告林玉清有說基隆房子出賣了之後會還我100萬元，也就是說原告被上證2借據影本還給被告100萬元，再由被告還給我100萬元，因為我也不認識原告他們，是被告帶他們來的，所以借錢還錢也都是針對被告」、「我知道，因為被告有給我看原告兩人簽的400萬元的本票，因為被告也有簽本票跟借據給我…」等語（見本院卷㈠第652-653頁影印筆錄），並有王奕晴與被上訴人102年11月18日借據契約書、104年6月15日借據契約書可證（見本院卷㈢第7-9頁）。但是，100萬元並非尋常款項，一般人不致於手邊留用此一數目現金；王奕晴迄未說明上開100萬元如何籌措，也未提出被上訴人所交付本票為證，尚難遽採信其證詞。另一方面，依被上訴人所陳，自102年8月9日迄102年11月10日，累計出借200餘萬元予上訴人（見附表3編號1至6），堪認其財力雄厚，應無向王奕晴借款再轉借上訴人之理。再者，黃彥凱在103年前案一審103年6月5日庭期證詞，並不涉及此筆金錢（見本院卷㈠第648-651頁影印筆錄），且本院105年度上訴字第1042號刑事判決無從證明借貸關係；是以被上訴人另執此主張交付100萬元借款，亦無可採。

⑻附表3編號8所示102年12月23日177萬元現金部分：

①被上訴人主張其自102年12月13日至19日，自永豐銀行台中分行帳戶提領40萬元共4次，合計160萬元。又在102年12月23日連續自台灣銀行中台中分行提領3萬元共5次，合計15萬元，再加上2萬元現金，遂出借177萬元予上訴人。並提出永豐銀行台中分行帳戶往來明細、台灣銀行中台中分行歷史明細查詢為證（見本院卷㈠第149、165、167頁）。但是，前述提款資料，充其量僅能證明被上訴人曾經提款，參以其在102年12月13日即提領160萬元款項（見本院卷㈠第165頁明細），此與借款日（102年12月23日）相隔達10日，實難認為被上訴人事先預測上訴人將索借金錢，遂提領鉅款留用。

②陳重合於103年前案二審105年3月4日庭期結證稱：「〔問：可否再說明你到上訴人（指李佳樺）家後如何見聞關於177萬借貸的事？〕我去上訴人家等上訴人開他車一起上臺北，總共六個人，他說要去被上訴人林（指林玉清）的家，上訴人只有說要借被上訴人林一些錢…」、「（問：到汐止時如何聯絡被上訴人林？）車直接開到地下室，…叫被上訴林下來，上訴人當場有拿一個放錢的牛皮紙交給被上訴人，他們就到樓上去點交，…」、「（問：在門口等上訴人時有聽到屋內什麼對話？）聽到這樣對不對、177萬對不對」、「（問：確定你說的177萬是在被上訴人林家裡交付？）確定」、「（問：你所說的12月23日是指從臺中上臺北的時間？）是」、「（問：到機場是12月24日？）應該是，我到機場六點多」、「（問：12月24日到機場後你就離開了？）是」、「（問：對上訴人具狀表明177萬是在桃園機場交付，有何意見？）是被上訴人家交的，機場就回家了幹嘛在那邊交錢」、「（問：你說102年12月23日是指交付錢的日期？）是」、「（問：你剛剛說24日到機場？）是」等語（見本院卷㈠193-208頁影印筆錄）。依陳重合所言，被上訴人於102年12月23日前往被上訴人住家並交付177萬元現金，被上訴人隨即於次日（24日）抵達機場搭機出國；但是，被上訴人在該案103年12月9日上訴理由狀第7頁主張，其於102年12月23日在桃園機場櫃檯將177萬元現金交予林玉清（見本院卷第456-457頁影印案卷），已與證人所陳不符。況且被上訴人係在102年12月23日出國，亦有內政部移民署入出國日期證明書在卷（見本院卷㈠第163頁），則陳重合證稱被上訴人於24日始出國，足徵其證詞並非可信。

③證人謝孝鑫於同一庭期結證稱：「（問：是否曾經到臺中跟上訴人與其他人一起坐車到臺北找被上訴人林？）沒有」、「（問：有無看過上訴人交付裝在牛皮紙袋的現金給被上訴人林？）有」、「（問：何時的事？）有一次王奕晴找我一起去被上訴人汐止家，凌晨的時候，日期不記得」、「（問：請接著說明）一、他們聊天講一講，上訴人拿一個牛皮紙袋給被上訴人林，被上訴人張說要點錢，說在大廳不方便點錢，要回他家點，…。二、開始點錢我就出去站在門口，…我只知道他們在點錢，點錢過程我沒看到，我等王奕晴出來就要走。三、我在外面等了一會兒，他們就一起出來，我問王奕晴點完了沒，他說點完了，我和王奕晴就先走了…」、「（問：你所說的交錢、點錢，是否知道是什麼原因關係？）不知道」等語（見本院卷㈠208-214頁）。謝孝鑫表示當天沒看到點錢過程，而是王奕晴向其表示點完了，故謝孝鑫證詞尚不足以證明被上訴人在102年12月23日交付上訴人177萬元現金。

④至於被上訴人提出102年12月23日LINE對話，被上訴人表示：「（3:32）放你心，我已經把錢175萬元都領好了」、「機票的錢我也會一起給你」，"林玉清2"回應：「（3:32）謝你」、「我媽說機票就當成跟你錢的利息沒關係，機票的錢就不用了」、「（3:46）本票我這裡沒有，但是沒關係我們寫在借據上及可」，「（3:58）不然等你回國我在簽一張本票給你，超出400萬的部分，你放心我之前跟你媽借的房子都抵押給你了，你放心我會照規舉來的」；被上訴人亦回覆「（3:59）我明白，等等見面聯」。迨當天10:09，被上訴人再度傳訊：「林醫師—謝謝你帶我到機場。還有幫我帶回黃色與紅色的衣服。呵呵」等語（見本院卷㈠第169-181頁LINE通聯截圖）。但是，上訴人否認前開截圖之真正（見本院卷㈢第380頁），被上訴人又無法提出前開截圖原始檔案以供本院核對（本院106年度重上字第287號判決第15頁記載，李佳樺自承手機掉了，沒有原始檔案等情。見本院卷㈡第335頁）。是以本院尚無從將此項證據採為有利於被上訴人之判斷。

⑼被上訴人又謂上訴人以清償或抵銷之方式，清償部分債務，合計97萬元，詳如附表4。足證附表3債務屬實云云（見本院卷㈢第417、3頁）。但是，上訴人否認此情，且如前述，被上訴人尚未能證明已交付上訴人如附表3編號2之20萬元、編號4之60萬元、編號6之15萬元、編號8之177萬元，故本院無從採信上開說詞，上訴人又否認曾清償或抵銷上開97萬元之款項，復未主張該97萬元應發生清償附表3編號3匯款之100萬元、編號5匯款之35萬元之情事，亦難認該97萬元已生清償附表3編號3匯款之100萬元、編號5匯款之35萬元之效力，併予敘明。

⒊被上訴人僅交付附表3編號3之100萬元、編號5之35萬元，合計135萬元；並未證明交付其餘各筆借款，故系爭借據所示債權僅135 萬元部分為可採。則上訴人備位主張系爭抵押權所擔保如附件（即系爭借據）所示債權逾135 萬元係不存在，應屬可信；逾此範圍之主張，則非可取。

七、綜上所述，上訴人先位主張抵押法律關係不存在，並依民法第767條第1項規定，訴請：「確認被上訴人就上訴人所有系爭房地之系爭抵押權不存在；被上訴人應塗銷系爭抵押權登記」；於法無據，應予駁回。上訴人備位主張抵押債權即借款關係不存在，訴請：「確認系爭抵押權所擔保如附件（即系爭借據）所示之債權逾135萬元部分不存在」，於法有據，應予准許；逾此範圍之備位請求，於法無據，應予駁回。原審就前揭應准許部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人先、後位請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應予駁回此部分上訴。

八、兩造陳明卷證編號「被上證1借據」（見本院卷㈠第91頁）與系爭抵押權無涉（見本院卷㈢第435頁筆錄），故本院無庸探究就該紙借據所示債權存否。至於兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。

九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表1：系爭房地（見原審卷第22-37頁房地謄本）┌────────────────────────┐│ 土地部分 │├────────────────────────┤ │ 地 號 權利範圍 │ ├─────────────────┬──────┤ │基隆市○○區○○區○○段0000-00號 │ 1/10,000 │ ├─────────────────┼──────┤ │基隆市○○區○○區○○段0000-00號 │ 1/10,000 │ ├─────────────────┼──────┤ │基隆市○○區○○區○○段0000-00號 │ 1/10,000 │ ├─────────────────┼──────┤ │基隆市○○區○○區○○段0000-00號 │ 1/10,000 │ ├─────────────────┼──────┤ │基隆市○○區○○區○○段0000-00號 │238/10,000 │ ├─────────────────┴──────┤│ 房屋部分 │├──────┬─────────┬───────┤ │ 建號 │ 門 牌 │ 權利範圍 │ ├──────┼─────────┼───────┤│同段7194建號│基隆市○○區○○街│ 1/1 │ │ │162巷3號2樓 │ │ ├──────┼─────────┼───────┤│同段7198建號│基隆市○○區○○街│ 1/422 │ │ │162巷3號6樓 │ │ ├──────┼─────────┼───────┤│同段7256建號│基隆市○○區○○街│ 1/1266 │ │ │162巷13號地下1樓 │ │ └──────┴─────────┴───────┘附表2：系爭抵押權（見原審卷第44-47頁土地登記申請書與設定契約書、第22-37頁房地謄本）┌────────────────────────┐│權利種類：最高限額抵押權 │├────────────────────────┤│登記機關：基隆市○○地政事務所 │├────────────────────────┤│義務人：林玉清 │├────────────────────────┤│債務人：林玉清 │├────────────────────────┤│權利人：李佳樺 │├────────────────────────┤│擔保債權總金額：新臺幣（下同）300萬元 │├────────────────────────┤│擔保債權種類與範圍： ││ 包括債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未││ 清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限││ 額內所負之債務，包括借貸、保證。 │├────────────────────────┤│擔保債權確定期日：民國（下同）122年9月15日 │├────────────────────────┤│送件日期：102年9月17日 │├────────────────────────┤│登記日期：102年10月8日 │└────────────────────────┘附表3：被上訴人主張系爭借據之借款情形（見本院卷㈢第3頁之