臺灣高等法院106年度重勞上字第1號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　106年度重勞上字第1號

上訴人

周佳文

訴訟代理人

李柏毅律師

訴訟代理人

魏千峯律師

上一人複代理人

姚妤嬙律師

被上訴人

宏達國際電子股份有限公司

法定代理人

王雪紅

訴訟代理人

陳金泉律師

　　　　　　葛百鈴律師

　　　　　　李瑞敏律師

上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國105年9月30日臺灣桃園地方法院104年度重勞訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於106年12月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人自民國（下同）91年10月21日起受僱於被上訴人，於台北總部SFM（Software Feature Management，下稱軟體項目管理部）擔任SW Feature Product Manager（下稱軟體項目產品管理師）。被上訴人於104年9月1日依勞動基準法第11條第2款規定將上訴人資遣，並告知上訴人兩造間之勞動契約（下稱系爭勞動契約）終止日為104年11月30日。然被上訴人終止系爭勞動契約，與勞動基準法第11條第2款規定不符，亦不符合解僱之必要性及最後手段性原則。故系爭勞動契約仍屬存在，上訴人得請求下列金額：㈠被上訴人應自104年12月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人新臺幣（下同）7萬6,500元，並自次月6日起加計法定遲延利息。㈡被上訴人應依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，自104年12月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月最後日提繳勞工退休金4,590元，並加計法定遲延利息於上訴人之勞工退休金帳戶。㈢被上訴人應於105年2月5日給付104年度年終獎金1萬2,995元，及自翌日起加計法定遲延利息等語。爰求為判命如附表三所示（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明如附表四所示。

二、被上訴人則以：被上訴人為國內手機製造商，由於國內外智慧手機市場競爭激烈，被上訴人於104年第2季、第3季持續虧損，104年度虧損總計高達150億元，被上訴人被迫減縮人力，故依勞動基準法第11條第2款規定，以虧損與業務減縮為由資遣上訴人，自屬合法。被上訴人原擬於104年底前減縮全球員工人數約15%，就國內部分原擬於104年10月底前，分別就新北市新店廠區及桃園市廠區資遣200人、400人。惟迄至104年12月31日止，桃園市廠區資遣189人，新北市新店廠區資遣39人（包括上訴人），顯見被上訴人已盡力減少資遣員工。上訴人之工作表現不佳，被上訴人予以資遣，並未違反解僱最後手段原則。如認被上訴人資遣上訴人不合法，系爭勞動契約繼續存在，則上訴人已受領被上訴人所給付之資遣費49萬5,232元，即屬無法律上原因而受有不當得利，被上訴人自得據以與上訴人之本件工資債權相抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：

㈠上訴人自91年10月21日起受僱於被上訴人，擔任軟體項目產品管理師。被上訴人於104年9月1日依勞動基準法第11條第2款規定，通知上訴人於104年11月30日終止勞動契約。

㈡被上訴人104年第二季、第三季財報及對外公告均呈現虧損之情形。

㈢被上訴人於104年9月資遣上訴人後，於104年11月間，招募員工即訴外人陳宣佑。

四、兩造爭執要點為：㈠被上訴人依勞動基準法第11條第2款規定終止系爭勞動契約，是否合法？是否符合最後手段性原則？㈡上訴人得否向被上訴人請求按月給付工資7萬6,500元、按月提繳退休金4,590元、104年度年終獎金1萬2,995元？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：

㈠被上訴人依勞動基準法第11條第2款規定終止系爭勞動契約，是否合法？是否符合最後手段性原則？

⒈按勞動基準法第11條第2款規定，雇主有虧損或業務緊縮之情形時，得不經預告勞工而終止勞動契約。所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力；所謂虧損，係指雇主之營業收益不敷企業經營成本，致雇主未能因營業而獲利。次按人民之工作權，應予保障，為憲法第15條所明定。因此雇主資遣勞工時，雇主即應於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，以保障勞工之工作權。且勞動基準法第11條、第12條就雇主終止勞動契約事由之規定，係採取列舉式立法例，目的在於限制雇主之解僱權限，因此不能認為於上開規定各款所示情事發生時，雇主必可終止勞動契約。再按民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是雇主依勞動基準法第11條第2款規定，以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約時，應具備最後手段性之要件，亦即雇主之業務緊縮或虧損狀態必須已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。從而雇主於終止勞動契約之前，若尚有其他經濟上可行之迴避解雇手段，例如加班限制、一時性留職停薪、凍結人事停止雇用新進人員、職務調動、將勞工調往關係企業以及志願資遺人員等最後手段，則雇主不得終止勞動契約，此即為最後手段性原則。

⒉經查被上訴人於104年第2季營業結算稅後淨損高達80.3億元，每股虧損9.7元，104年第3季稅後淨損亦高達45億元，每股虧損5.41元，有被上訴人及子公司104年及103年第2季合併財務報告暨會計師核閱報告、被上訴人104年第3季營運業績說明會影本可證（見原審卷第46至60頁）；105年第1季、第2季亦陸續呈現虧損狀態，有被上訴人及子公司104年及103年度合併財務報告暨會計師核閱報告影本可稽（見本院卷第54至62頁）。且被上訴人之股價自101年起即呈現下滑狀態，至104年間仍無起色，亦有股價趨勢圖影本可憑（見原審卷第113至114頁）。則據此足證被上訴人連續二季以上虧損，顯非一時、一月或數日之情形，自屬於勞動基準法第11條第2款規定所謂虧損之情形。被上訴人此部分所辯，即屬有據。上訴人主張：被上訴人雖有虧損，然未達持續一段時間之要件云云，並不足採（但被上訴人終止系爭勞動契約不符合最後手段性原則，詳如後述）。

⒊次查被上訴人於104年11月30日終止系爭勞動契約前後幾個月內，上訴人任職之軟體項目管理部至少有五人離職，分別為訴外人Will Wang、Matt Lu、Frank Wu、Leon Chen、Nelson Hu，且被上訴人持續於徵才網頁招募軟體項目產品管理師（即上訴人原先擔任之職務），均為被上訴人所不爭執，並有徵才網頁影本可證（見原審卷第12至13頁）。證人陳柏宇即被上訴人所屬軟體項目管理部主管雖於105年5月31日原審到庭結證稱：「之前原告（即上訴人）在我的部門擔任專案經理。我們部門主要是針對別的部門決定好要作什麼東西後，我們去確定這個東西的可執行性，然後根據工程師的資源及專案的時程和設計部門，去協調出可執行的計畫，這是我們在原告離職前，我們主要的工作。但在原告離職後，我們部門的部分人員有作之前的工作內容，但我們多了很多的人轉移到新的內容，我稱為產品經理，產品經理跟專案經理差別是，專案經理是在別人確定要作什麼後，確定專案時程，品質是好的，但不需要負責產品出去之後，是否吸引很多用戶，或是否賺錢。產品經理除確定要作什麼東西，還要為產品是否賺錢或受歡迎負責。故除剛執行的部分，還會包含服務的營運及推廣作設計的最後決定。陳宣佑（即上訴人離職後，被上訴人所招募之新員工）目前還未滿一年，在公司的訓練計畫中，他還在跟各個部門作接軌，在接軌完後，他會負責產品經理的工作。陳宣佑要負責產品經理的工作內容。以我的認知，原告在公司的內容主要是項目經理，所以這是最主要的差別，原告需要為產品的品質、時程負責，但不需對產品是否受歡迎或是否賺錢負責。但陳宣佑在完成訓練計畫後，他要為他所設計的產品是否賺錢及是否受歡迎負責……有人從專案經理轉為產品經理。專案經理轉到產品經理，但工作內容不一樣。從專案經理轉成產品經理，實際案例是因部分員工在參與產品的前期開發、設計、發現對於產品經理有高度潛力，我們就把他轉成產品經理，只有這種情形會從專案經理轉成產品經理……原告負責HSM一個PC的同步程式，還有測機，這兩個東西，牽扯的項目有前面專案經理部分，有部分技術牽扯到從網路上下載更新，這是屬於專案執行部分，現在我們新部門工作內容新增雲端服務規劃及營運，這部分在原告之前的工作內容，我並沒有看到……以我對原告之前的工作項目，並沒有任何關於雲端服務產品經理的經驗，現在陳宣佑……的工作內容包含大部分產品經理及部分專案經理工作，根據原告之前的經驗，可以勝任專案經理的工作，但是不能勝任產品經理的工作，所以我認為以原告的能力，不能作陳宣佑……現在的工作」等語，有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第188頁反面至189頁）。又查上訴人於103年度考績為「S」等第即「滿意」（Satisfactory）之意，主管評語第1句為：「低於期待且讓主管花費大量時間與其討論工作內容」（The performance is way belowexpectation and consume lot of leader/manager's timeto rediscuss things with consensus before），第2句為：「心態逐漸好轉很好」（Good that mindset is gradua-lly getting better.），第3句為：「例外給予長期獎勵獎金作為鼓勵」（Give you an exception to have LTI asan encouragement.），固有主管評語影本可證（見本院卷第159頁）。惟查據此僅足以證明上訴人之工作表現不符合主管期待，差強人意，以及訴外人陳宣佑之工作內容及專長，與上訴人原先之工作內容及專長不同，且依上訴人當時之能力，無法勝任陳宣佑所擔任之工作，以及陳宣佑仍須接受長期訓練，始足以勝任產品經理的工作；但不足以證明上訴人縱使經由再度教育訓練，仍不能勝任陳宣佑所擔任之工作，亦不足以證明被上訴人對陳宣佑施以長期訓練、卻不對上訴人施以教育訓練，其差別待遇有何正當性。且被上訴人並未舉證證明其雖已減少該部門管理師人數達五名、但仍有資遣上訴人、甚至於重新招募管理師之必要。此外被上訴人並未舉證證明曾將上訴人安插其他工作、轉換工作地點或施以必要之再訓練，復未證明已無其他職缺，則依上說明，應認為被上訴人並未善盡迴避資遣之努力，未將上訴人轉調其他適當工作、降職減薪或無薪休假等，未使用勞動基準法所賦予之各種手段，未設法改善上訴人之工作表現，即終止系爭勞動契約，違反解僱最後手段性原則，並不合法。被上訴人辯稱：被上訴人既有虧損與業務緊縮事由，且資遣上訴人時並無違反最後手段性之要求，因此不須再考量將上訴人安插其他工作或轉換工作地點或施以必要之再訓練等因素云云，即屬無據。

㈡上訴人得否向被上訴人請求按月給付工資7萬6,500元、按月提繳退休金4,590元、104年度年終獎金1萬2,995元？

⒈按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第487條定有明文。經查被上訴人於104年11月30日終止系爭勞動契約既不合法，則上訴人自得依民法第487條本文規定，請求被上訴人自104年12月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人工資。而上訴人於系爭勞動契約終止前，每月工資為7萬6,500元，為被上訴人所不爭執。此外上訴人於離職後，並未轉向他處服勞務，並無其他所得，有勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷第103頁）、勞工保險局電子閘門網路查詢資料、稅務電子閘門查詢資料可證（見本院卷第110至114、194至202頁）。故上訴人請求被上訴人自104年12月1日起至上訴人復職之日止，按月給付上訴人工資7萬6,500元並加計法定遲延利息，即屬有據（但被上訴人之抵銷抗辯有理由，詳如後述）。

⒉次按勞動基準法第2條第3款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資……及其他任何名義之經常性給與均屬之。」，而所謂「其他任何名義之經常性給與」，依同法施行細則第10條第2款規定，包括年終獎金。經查被上訴人每年於農曆春節前發給前一年在職員工年終獎金即2個月之工資，而105年之農曆春節為105年2月8日，該農曆春節前最後一個上班日為105年2月5日，為被上訴人所不爭執。而上訴人於離職前之工資為每月7萬6,500元，故上訴人得請求被上訴人給付104年度之年終獎金15萬3,000元。然查被上訴人已按上訴人於104年在職期間比例計算年終獎金為14萬0,005元，並於104年12月5日將該部分款項匯入上訴人所有帳戶，有匯款證明、匯款明細影本可稽（見原審卷第116至117頁）。從而上訴人請求被上訴人給付104年度年終獎金餘額1萬2,995元（計算式：153,000－140,005＝12,995），並加計法定遲延利息，即屬有據（但被上訴人之抵銷抗辯有理由，詳如後述）。

⒊惟查被上訴人已於104年12月5日給付資遣費49萬5,232元予上訴人，有匯款證明、匯款明細影本可稽（見原審卷第116至117頁）。則被上訴人辯稱：系爭勞動契約既仍存在，則上訴人已受領被上訴人所給付之資遣費49萬5,232元，即屬無法律上原因而受有不當得利，被上訴人自得據以與本件工資債務相抵銷等語，應屬有據。從而被上訴人已給付之資遣費49萬5,232元，扣除上訴人之104年年終獎金餘額1萬2,995元，再扣除上訴人自104年12月起至105年6月止之工資53萬5,500元後，被上訴人尚應給付105年6月工資餘額5萬3,263元予上訴人。故上訴人請求被上訴人給付5萬3,263元，並自105年7月6日起至清償日止加計法定遲延利息如附表一編號一所示，另自105年7月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日給付上訴人7萬6,500元，並自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止加計法定遲延利息如附表一編號二所示，即屬有據。

⒋又按勞工退休金條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」，第14條第1項規定：「雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資6%。」。經查兩造間之系爭勞動契約既仍存在，則上訴人請求被上訴人依上開規定，自104年12月1日起至上訴人復職之日止，按月提繳4,590元並加計法定遲延利息至上訴人於勞工保險局設立之勞工退休金專戶如附表一編號三所示，即屬有據。

五、綜上所述，上訴人依系爭勞動契約約定，請求確認系爭僱傭關係存在，並請求被上訴人應給付上訴人如附表一所示金額，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審為上訴人此部分敗訴判決及駁回附表一部分假執行之聲請，尚有未洽，上訴人之上訴為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。兩造就主文第三項上訴人勝訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至於上開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴人敗訴及駁回假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第463條、第450條、第449條第1項、第79條前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表一：本判決主文第二項所示金額┌──┬──────────────────────────────┐│編號│ │├──┼──────────────────────────────┤│ 一 │被上訴人應給付上訴人新臺幣5萬3,263元，及自105年7月6日起至償 ││ │日止，按年息5%計算之利息。 │├──┼──────────────────────────────┤│ 二 │被上訴人應自105年7月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月5日，││ │給付上訴人新臺幣7萬6,500元，及自應給付日之翌日即次月6日起至 ││ │清償日止，按年息5%計算之利息。 │├──┼──────────────────────────────┤│ 三 │被上訴人應自104年12月1日起至上訴人復職之日止，按月於次月最後││ │一日提繳新臺幣4,590元，及自應給付日之翌日起至清償日止，按年 ││ │息5%計算之利息，至上訴人之勞工退休金專戶。 │└──┴──────────────────────────────┘附表二：本判決主文第三項所示金額┌──┬──────────────────────────────┐│編號│ │├──┼──────────────────────────────┤│ 一 │附表一編號一所命給付，於上訴人以新臺幣6,000元為被上訴人供擔 ││ │保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣5萬3,263元為上訴人預供擔││ │保，得免為假執行。 │├──┼──────────────────────────────┤│ 二 │附表一編號二所命給付，於各期清償期屆至後，於上訴人以每期新臺││ │幣8,000元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以每期新 ││ │臺幣7萬6,500元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 │├──┼──────────────────────────────┤│ 三 │附表一編號三所命給付，於各期清償期屆至後，於上訴人以每期新臺││ │幣1,000元為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以每期新 ││ │臺幣4,590元為上訴人預供擔保，得免為假執行。 │└──┴──────────────────────────────┘附表三：上訴人於原審訴之聲明┌──┬───────────────────────────────────────┐│編號│ │├──┼───────────────────────────────────────┤│ 一 │確認原告受僱於被告之僱傭關係存在。 │├──┼───────────────────────────────────────┤│ 二 │被告應自104年12月1日起至原告復職之日止，按月於次月5日，給付原告7萬6,500元整， ││ │及自應給付日之翌日即次月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 │├──┼───────────────────────────────────────┤│ 三 │被告應自104年12月1日起至原告復職之日止，按月於再次月最後一日提繳4,590元，及自 ││ │應給付日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，至原告之勞工退休金專戶。│├──┼───────────────────────────────────────┤│ 四 │被告應於105年2月5日給付原告1萬2,995元，及自105年2月6日起至清償日止，按年息百分││ │之五計算之利息。 │├──┼───────────────────────────────────────┤│ 五 │第二至四項願供擔保請准宣告假執行。 │└──┴───────────────────────────────────────┘