臺灣高等法院107年度上易字第1092號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 107年度上易字第1092號

上訴人即附

帶被上訴人　蕭銘興

訴訟代理人

蕭銘毅律師

訴訟代理人

被上訴人即

訴訟代理人

附帶上訴人 許韋因

訴訟代理人

陳岳瑜律師

複代理人

丁嘉玲律師

上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國107 年8 月27日臺灣臺北地方法院106 年度訴字第2750號第一審判決提起上訴，被上訴人則為附帶上訴，本院於民國108 年9 月4 日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。查被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）於原審起訴主張依民法第767 條第1 項前、中段、第821 條及第184 條第2 項規定，聲明請求上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）應將坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（下稱系爭土地）上如原判決附圖（下逕稱附圖）編號A、B、C 所示建物（下單獨逕稱編號，合稱系爭地上物）拆除騰空並回復原狀（見原審訴字卷第206 頁），嗣於上訴程序中，被上訴人將上開聲明更正為請求上訴人將系爭地上物拆除騰空後，將該部分土地返還予伊及全體共有人（見本院卷㈡第137至138頁），以符合其係請求上訴人將系爭土地回復原狀，由全體共有人占有之主張（見原審訴字卷第25頁背面），核此屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，依照上開規定，自非為訴之變更或追加。先此敘明。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：兩造均為「北安公寓大廈」（下稱系爭大廈）之區分所有權人，上訴人為該大廈門牌號碼臺北市○○區○○路000 號1 樓房屋（下稱591 號1 樓）之區分所有權人，伊則為該大廈同路593 號3 樓房屋（下稱593 號3 樓）之區分所有權人，系爭土地為兩造及系爭大廈其他區分所有權人共有。上訴人未經全體共有人同意，在591 號1 樓後方屬系爭大廈之法定空地、法定停車位及防火巷即系爭土地上如附圖編號A、B、C 所示部分搭建系爭地上物，作為大直佳恩診所營業使用，獲有利益，致伊受有損害，爰依民法第767條第1 項前、中段、第821 條、第184 條第2 項及第179 條規定，請求上訴人將系爭土地上之系爭地上物拆除騰空，將占用土地返還予伊及全體共有人，並給付伊自民國（下同）104 年12月1 日起至107 年7 月30日止之不當得利計新臺幣（下同）50萬7,045 元，及自原審民事準備㈡暨更正聲明狀（下稱系爭更正狀）送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107 年11月1 日起至拆除系爭地上物騰空返還占用土地（下稱拆屋還地）之日止，按月給付伊不當得利1萬5,865 元。

二、上訴人則以：系爭大廈建商於出售房屋時，已就系爭地上物坐落之土地即591 號1 樓後方之法定空地（下稱系爭空地）與各承購戶約定由591 號1 樓區分所有權人即伊前手分管使用，且系爭地上物搭建迄今多年，共有人俱無爭議，並於106 年7 月19日系爭大廈區分所有權人會議決議同意在維持現狀之原則下，系爭法定空地為591 號1 樓之區分所有權人約定專用，伊非無權占有系爭法定空地，且系爭地上物並未占用防火巷，況系爭大廈係公寓大廈管理條例施行前即已取得使用執照之建築，依公寓大廈管理條例第55條第2 項規定，不受該條例第7 條各款不得約定專用之限制，被上訴人本件請求均無理由等語，資為抗辯。

三、被上訴人於原審起訴聲明：㈠上訴人應將系爭土地上之A、B、C 地上物拆除騰空，將占用土地返還予被上訴人及全體共有人，並給付被上訴人50萬7,045 元，及自系爭更正狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107 年11月1 日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人1 萬5,865 元。㈡願供擔保請准宣告假執行。上訴人於原審答辯聲明：㈠被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。原審為被上訴人一部勝訴之判決，即判命上訴人應將系爭土地上A、B地上物拆除清空並回復原狀，且就被上訴人上開勝訴部分為供擔保准、免假執行之宣告，並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回，並為附帶上訴，於本院附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈上訴人應將系爭土地上之C 地上物拆除騰空，並將該部分土地返還予被上訴人及全體共有人。⒉上訴人應給付被上訴人50萬7,045 元，及自系爭更正狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107 年11月1 日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人1 萬5,865 元。上訴人則於本院答辯聲明：附帶上訴駁回。

四、兩造不爭執事項（見本院卷第139至140頁之108 年7 月30日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：

㈠上訴人於92年12月4 日取得系爭大廈591 號1 樓房屋及其坐落基地所有權，被上訴人於104年12月1 日取得系爭大廈593號3 樓房屋及其坐落基地所有權，系爭土地為兩造及系爭大廈其他區分所有權人共有，有臺北市中山地政事務所土地及建物所有權狀、土地及建物登記謄本、建物異動索引表可證（見原審司調字卷第17至26頁、原審訴字卷第63至64、75、99至106頁、本院卷㈡第27、29頁）。

㈡原審106 年9 月26日勘驗筆錄及現場照片、臺北市中山地政事務所106 年11月7 日函覆之複丈成果圖等所載之使用現況、占用範圍（見原審訴字卷第32至37頁、42至43頁），上訴人不爭執，被上訴人就形式上之真正不爭執。

五、被上訴人主張上訴人以系爭地上物占用系爭土地為無權占有，依民法第767 條第1 項前、中段、第821 條、第184 條第2 項及第179 條規定，請求上訴人拆屋還地並給付不當得利，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。本件主要爭點為：㈠上訴人之系爭地上物占有使用系爭土地，有無正當權源？㈡被上訴人依民法第767 條第1 項前、中段、第821 條、第184 條第2 項規定，請求上訴人將系爭地上物拆除騰空，並返還上開占用土地予被上訴人及全體共有人，有無理由？㈢被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人給付50萬7,045元，及自系爭更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107 年11月1 日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人1 萬5,865 元，有無理由？本院判斷如下：

㈠上訴人之系爭地上物占有使用系爭土地，有無正當權源？

⒈按各共有人，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年7 月23日修正施行前民法第818 條、第820 條第1 項分別定有明文。共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自使用特定之共有物者，非法之所不許，是為共有物之分管契約。共有人於分管範圍，對於共有物有使用收益之權，並非無權占有（最高法院79年度台上字第2336號判決意旨參照）。又契約固須當事人互相表示意思一致始能成立，但所謂互相表示意思一致，不限於當事人直接為之，其經第三人為媒介而將當事人互為之意思表示從中傳達而獲致意思表示一致者，仍不得謂契約未成立。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共有部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院96年度台上字第2025號判決參照）。再共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，尚非法所不許；共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。（最高法院100 年度台上字第1776號、83年度台上字第1377號判決參照）。

⒉本件上訴人抗辯A、B地上物係基於與全體區分所有權人之分管契約，C 地上物屬其專有部分，均屬有權占用系爭土地等語，惟為被上訴人否認。經查：

①關於A、B地上物部分：

⑴查系爭土地現為兩造及系爭大廈其他區分所有權人共有，上訴人於92年12月4 日取得591 號1 樓及其坐落基地所有權，被上訴人於104 年12月1 日取得593 號3 樓及其坐落基地所有權，上訴人之前手向建商買受591 號1 樓後，即占有系爭土地如附圖所示A、B部分加蓋A、B地上物，且依建商與系爭大廈593 號1 樓區分所有權人黃正春（見原審訴字卷第73頁）所簽預購房地契約書第3 條確有「本大樓地上七樓，地下一樓，均有獨立產權，屋頂部份由第七樓住戶管理使用，一樓空地可利用部份，則由一樓住戶管理使用。地下室及屋頂管理使用戶，應於防空避難，平日抄錄水電錶、修繕或其他緊急需要時，開放使用，並應允其他住戶或必要人員通過。」之記載（見原審訴字卷第139頁），堪認系爭大廈起造建商以預購房地契約書第3條之約款與系爭大廈各承購戶分別約定，系爭大廈1樓空地歸591 號、593 號之1 樓住戶管理使用，屋頂則歸同號之7 樓住戶管理使用，依上開說明，已合意成立分管契約，系爭大樓各承購戶及其後之受讓人應受該分管契約之拘束，被上訴人主張預購房地契約第3 條約款之效力不及於承購戶及其後之受讓人云云，無足採信。佐以106 年7 月19日系爭大廈區分所有權人會議決議同意在維持現狀之原則下，系爭空地為591 號1 樓之區分所有權人約定專用，並據系爭大廈除被上訴人外之區分所有權人出具同意書（見原審訴字卷第168至182頁），益證系爭大廈完成迄今，系爭空地確由591 號1 樓區分所有權人分管使用，已歷有年所，並為系爭大廈各住戶即系爭土地各共有人同意。

⑵又約定專用權人就約定專用之共用部分之使用，依公寓大廈管理條例第15條第1 項、第9 條第2 項、第3項規定，本應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更，且不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。惟根據同條例第15條第2 項、第9 條第4 項之規定，違反者既僅生管理負責人或管理委員會應予制止，經制止而不遵從者，報請直轄市、縣（市）主管機關處理，並要求其回復原狀或得請求主管機關或訴請法院為必要之處置並請求損害賠償之問題，則尚難認該二條項之規定為效力規定（最高法院103 年台上字第2247號判決參照）。查依使用執照案卷記載，系爭空地屬系爭大樓之法定空地，為兩造所不爭執，至被上訴人主張包括防火巷或防火間隔乙節，為上訴人否認，且被上訴人並未舉證以實其說，自難採信。又系爭大廈係於71年3 月31日建築完成，有系爭大廈之建物登記公務用謄本在卷可證（見原審訴字卷第61至80頁），係於84年6 月28日公寓大廈管理條例公布實施前即已取得使用執照之建築，且如上所述，本件分管契約係成立於建商出售時，依公寓大廈管理條例第55條第2 項規定，不受同條例第7條各款不得為約定專用部分之限制，而難逕認系爭地上物坐落土地之分管契約因違反強制禁止規定而為無效。復依當時社會上普遍存在1 樓空地歸1 樓住戶專用之交易習慣，及591 號1 樓原區分所有權人即上訴人之前手蕭宏雄於72年12月間向系爭大廈起造建商買受該屋後，在系爭土地上如附圖所示A、B部分搭蓋圍牆，嗣搭建A、B地上物，30餘年來並無任何區分所有權人提出異議，是縱認系爭土地共有人未達明示分管之程度，然揆諸上開說明，堪信自591 號1 樓區分所有權人增建圍牆及A、B地上物後，就附連圍繞於房屋周圍之系爭空地之使用狀況、範圍，核與上訴人目前占有使用系爭空地之狀況、範圍相同，該使用狀態即A、B地上物占有系爭土地如附圖所示A、B部分土地，持續迄今已逾30年，又系爭空地係坐落於系爭大廈1樓之明顯位置，其他區分所有權人可得知悉係分由1樓之區分所有權人占有使用，而予以容忍、未加干涉，已歷有年所，至少應認系爭土地共有人，對於591號1 樓區分所有權人分管使用系爭土地如附圖所示A、B 部分土地之情，有默示合意而成立分管契約。兩造先後於92年、104 年分別取得591 號1 樓、593 號3 樓區分所有權後而繼受該分管契約，上訴人自得對其分管部分享有單獨使用、收益之權，兩造均應受分管契約之拘束。且查A、B地上物雖屬違章建築，然非屬臺北市違章建築處理規則第25條第2 項第1 款第1目內表列之危害公共安全營業樣態，故非原臺北市政府都發局訂定計畫優先執行查報拆除之建築物，有臺北市建築管理工程處107 年2 月5 日北市都建查字第10735687400 號函在卷可證（見原審訴字卷第115 頁背面），且係經系爭大廈全體區分所有權人同意由591 號1 樓區分所有人於系爭空地搭建A、B地上物使用，已如前述，歷有年所，則上訴人之A、B地上物使用系爭土地，並非無權占有，且未經系爭大廈管理人或管理委員會制止，況被上訴人並未具體主張及舉證證明A、B地上物違反建築法令致其所受損害究為何，自亦難認有侵害被上訴人系爭土地所有權之情形。至被上訴人雖提出593 號3 樓前手彭秀玉出具之標的現況說明書（見原審北司調字卷第50頁），主張系爭大廈共用部分並無分管協議云云，惟此僅係彭秀玉個人出售該屋時所為屋況說明，其填載內容與本院上開認定不符，且被上訴人並未舉證證明其可信性，自難據此推翻本院上開認定，是被上訴人此部分主張，無足採信。

②C 地上物部分：按稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。民法第799 條第1 項、第2 項定有明文。又所謂附屬建物，係指依附於原建築以助其效用而未具獨立性之次要建築而言，諸如依附於原建築而增建之建物，缺乏構造上及使用上之獨立性（如由內部相通之頂樓或廚廁），或僅具構造上之獨立性，而無使用上之獨立性，並常助原建築之效用（如由外部進出之廚廁）等是。此類附屬建物依民法第811 條之規定，應由原建築所有人取得增建建物之所有權，原建築所有權範圍因而擴張（最高法院100 年度台上字第4 號判決參照）。經查，依591 號1 樓建物登記公務用謄本之記載（見原審訴字卷第63頁），該屋總面積為99.14 平方公尺，其中層次面積為71.04 平方公尺、騎樓面積為28.10 平方公尺，並有面積4.14平方公尺之附屬建物，其用途為平台（下稱系爭平台），又臺北市中山地政事務所於71年4 月9 日複丈製作之591號1 樓建築改良物勘測成果表亦記載該屋總面積99.14平方公尺，包括第1 層面積71.04 平方公尺及騎樓面積28.10 平方公尺，並有附屬建物即面積4.14平方公尺之平台（見原審訴字卷第83頁），參以C 地上物與系爭平台面積相同，且經臺北市中山地政事務所於附圖所示複丈成果圖之備註欄載明該範圍為1576建號建物（即591號1 樓）之平台部分（見原審訴字卷第43頁），堪認C地上物坐落於591 號1 樓建物登記謄本登記之系爭平台位置及範圍，依照上開說明，系爭平台為591 號1 樓之附屬建物，屬591 號1 樓區分所有權人之專有部分，則上訴人既係於屬其專有部分之附屬建物平台部分搭建C地上物，即屬有正當權源，自非無權占用系爭大廈或系爭土地之共用部分，且C 地上物並非違章建物，有前述臺北市建築管理工程處107 年2 月5 日北市都建查字第10735687400 號函在卷可證（見原審訴字卷第115 頁背面），自亦無侵害系爭土地全體共有人所有權之情形，則被上訴人依民法第767 條第1 項前、中段、第821 條、第184 條第2 項規定，請求上訴人將C 地上物拆除騰空，並返還該部分土地予系爭土地體共有人，亦不能准許。

㈡承上，系爭大廈全體區分所有權人基於分管契約約定，同意591 號1 樓住戶專用該屋旁之系爭空地如附圖所示A、B部分，及在其上搭建A、B地上物，上訴人並非無權占有，另C 地上物則屬上訴人所有591 號1 樓房屋之專有部分，並非無權占用系爭大廈或系爭土地之共用部分，自未致生損害於被上訴人或系爭大廈全體區分所有權人，從而，被上訴人主張依民法第767 條第1 項前、中段、第821 條、第184 條第2 項規定，請求上訴人應將系爭土地上之系爭地上物拆除騰空，並返還該部分土地予被上訴人及全體共有人，即屬無據。

㈢關於被上訴人請求上訴人給付不當得利部分：

⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。是不當得利，須以無法律上之原因而受利益，致他人受損害為其成立要件。

⒉查上訴人占用系爭土地如附圖所示A、B、C 部分，對於系爭大廈全體區分所有權人而言，並非無合法權源，已如前述，則被上訴人依民法第179 條規定，請求上訴人應給付其50萬7,045 元，及自系爭更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107 年11月1 日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人1萬5,865元，均無理由。

六、綜上所述，被上訴人依民法第767 條第1 項前、中段、第821 條、第184 條第2 項及第179 條規定之法律關係，請求上訴人將系爭土地上系爭地上物拆除騰空，將上開占用土地返還予被上訴人及全體共有人，並請求上訴人給付50萬7,045元，及自系爭更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨自107年11月1日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人1萬5,865元，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應將A、B地上物拆除清空並回復原狀，及附條件為假執行及免為假執行之宣告部分，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。另其他不應准許部分（即被上訴人請求上訴人拆除C 地上物並返還C 部分土地予全體共有人，且給付被上訴人50萬7,045 元，及自系爭更正狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並自107 年11月1 日起至拆屋還地之日止，按月給付被上訴人1 萬5,865 元），原判決為被上訴人敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其附帶上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。

民事第十九庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。