臺灣高等法院107年度家抗字第102號

臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　107年度家抗字第102號

抗告人

謝啟中

代理人

余泰鑫律師

上列抗告人因與相對人謝啟宇間聲請保全證據事件，對於中華民國107年7月17日臺灣臺北地方法院106年度家聲更一字第1號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人於原法院聲請及抗告意旨略以：伊為被繼承人謝鴻軒之長子，謝鴻軒於民國101年7月7日死亡，其生前收藏字畫楹聯上千件（下稱系爭字畫），存放於另名繼承人即相對人謝啟宇所有位於台北市○○區○○路0段000巷00弄00號2樓建物（下稱系爭建物）內，伊至今無從得知系爭字畫之數量及內容，又無法擅自進入相對人之系爭建物，其他繼承人復不願製作系爭字畫之完整清冊，該批字畫有遭侵吞而隱匿、滅失之虞，伊為訴請分割遺產，有確定系爭字畫現狀之法律上利益，而聲請保全證據，請求准許伊預納攝錄影費用，對於存置於系爭建物內蓋有謝鴻軒印章之系爭字畫予以勘驗、錄影及拍照。經原法院106年8月9日106年度家聲更一字第1號裁定准許（下稱系爭保全裁定），嗣伊依該裁定意旨，於105年9月1日偕同公證人及專業古物勘驗拍照人員至系爭建物，發現竟自門內反鎖而無法進入。另於106年10月24日，由承辦法官至系爭建物進行勘驗，僅對現場及存放系爭字畫之木箱外觀拍照勘驗，未開啟任何木箱勘驗其內字畫即結束勘驗，並於107年7月17日以原裁定撤銷系爭保全裁定。惟證據保全程序係獨立於本案訴訟程序，並非訴訟過程中之中間程序或訴訟指揮行為，法院應不得自行撤銷原已准許之證據保全裁定。且原法院就系爭保全裁定既於106年10月24日進行初步勘驗，亦無從再予撤銷。又伊至今仍無法查看及清點任一幅謝鴻軒所遺字畫，確定系爭字畫現狀之必要性仍然存在，且伊雖已提起臺灣士林地方法院107年度重家繼訴字第9號分割遺產訴訟（下稱本案訴訟），惟該案承辦法官於開庭時表明無意調查處理系爭字畫，嗣更以伊未具體表明謝鴻軒遺產中系爭字畫之項目、名稱及價值，而於107年8月28日裁定駁回其訴，則伊更有確定該批字畫現狀之必要。而原法院於系爭保全裁定後，未就任何一幅字畫進行勘驗拍照，即以已無必要為由撤銷系爭保全裁定，亦有違誠信原則，求為廢棄原裁定等語。

二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證，民事訴訟法第368條第1項定有明文。其立法意旨，係鑑於證據之調查，本應於訴訟繫屬後已達調查之程度，且有調查必要者，始得為之，但於此之前，如該證據有滅失或有礙難使用之虞，卻不能立即調查，將因證據之滅失或情事變更而礙難使用，致影響日後裁判之正確性，故特設此制以為預防。是倘本案訴訟已繫屬於法院，且已達可以調查證據之程度者，即無聲請保全證據之必要（最高法院92年度台抗字第202號裁定、92年度台抗字第502號裁定參照）。又法院對於訴訟中聲明證據，應否先為准駁之裁定，如已裁定得否自行撤銷或變更，法雖無明文，但為避免訴訟延滯，聲明證據不必要調查者，僅於終局判決說明其不為調查之意見即可，其應為調查者，亦無庸先為准許之裁定，故證據裁定具有指揮訴訟之性質，用以確保訴訟程序進行之流暢。而比較民事訴訟法第370條第1項第2款、第3款及第285條第1項之規定，可見訴訟前聲請保全證據不失為聲明證據之一種，則准許保全證據之裁定即難謂非指揮訴訟之裁定，依同法第238條但書之規定，法院應得依職權予以撤銷或變更（最高法院96年度台抗字第310號裁定參照）。

三、經查，抗告人聲請本件證據保全，經系爭保全裁定准許「就謝鴻軒所遺存放在相對人謝啟宇名下台北市○○區○○路○段000巷00弄00號2樓建物內之字畫楹聯，准由聲請人謝啟中以書面通知各繼承人、墊付相關費用、並偕同公證人及具有保存字畫楹聯之專業人士後，予以勘驗、錄影及拍照。相對人謝啟宇及謝啟剛、謝啟萬、謝啟大、謝啟生、謝啟國、謝啟祥、謝啟禎、周泓等利害關係人亦得自行支付相關費用，委託律師為代理人、偕同公證人及具有保存字畫楹聯之專業人士在場會同勘驗、錄影及拍照。」（見原法院家聲更一卷一第128頁至130頁），嗣原法院於106年10月24日至系爭房屋勘驗，僅確認現場保存字畫楹聯之大、中及小型木箱共有78箱，並未實際開箱勘驗系爭字畫，有106年10月24日原法院勘驗筆錄及照片可證（見原法院家聲更一卷二第35頁至45頁）。又國立故宮博物院曾就系爭字畫之開合與保存方法，函覆原法院略以：「經初步瞭解該批楹聯屬脆弱紙質書法作品，其開合確需以書畫專業持拿方式謹慎處理，保存環境亦需特定溫、濕度及防蟲害等控制」等語，有該院106年11月26日台博書字第1060012535號函在卷（見原法院家聲更一卷二第43頁）。又國立故宮博物院書畫處研究人員何炎泉亦於原法院證稱：「古代的字畫如果很久沒有接觸空氣，突然接觸到空氣的話，可能畫心跟托底的紙會分離，還有一些可能會打不開的情況，就是因為糨糊沾粘，為了怕破壞文物，所以不建議打開。而對聯如只是開啟及收合一幅大約要5分鐘，而且需要大桌及絨布保護書畫。最好在有空調的地方開展比較好。如果可以維持濕度在五十五到六十之間是比較安全的」等語（見原法院家聲更一卷二第222頁訊問筆錄），可見系爭字畫因其本身物質特性脆弱，且數量可觀，必須由專業人員在適宜之場所、濕度條件下，始能開啟及清點，顯不適合重複開啟檢視。

四、次查，抗告人嗣已於107年3月15日提起請求分割謝鴻軒遺產之本案訴訟，系爭字畫亦屬應予分割之遺產範圍（見同上卷第289頁）。雖原法院曾於107年8月28日以抗告人之訴不合法而裁定駁回（見本院卷第43頁至45頁），惟該裁定業經本院107年10月31日107年度家抗字第113號裁定廢棄發回原法院處理（見本院卷第95頁至99頁），即其本案訴訟繫屬並未消滅。則抗告人就系爭字畫，自得依一般調查證據程序，聲請終局使用該證據之本案繫屬法院調查之，無另行聲請保全證據之必要。至於抗告人聲請調查之證據，如受訴法院不為調查，亦未說明理由者，得據以對於受訴法院之裁判聲明不服（最高法院101年度台上字第1399號判決參照），以為救濟。則抗告人僅以本案訴訟之承辦法官曾表明不會調查系爭字畫之內容，主張仍有保全證據之必要，即非可採。又證據保全裁定如於事後認為已無必要，並非不得為撤銷或變更，已如前述。且原法院亦未就系爭字畫實際開箱勘驗，即難謂系爭保全裁定內容已實現而無從撤銷。則原法院以本案訴訟既已繫屬，系爭字畫應由本案訴訟繫屬法院於調查證據程序一併為勘驗、鑑價，以避免重複開啟，減損文物價值，無另為證據保全之必要，而撤銷系爭保全裁定，駁回抗告人之聲請，並無不合，亦無違反誠信原則可言。抗告意旨，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

家事法庭