臺灣高等法院108年度重家上字第64號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 108年度重家上字第64號

上訴人

黃士恩

訴訟代理人

邱俐馨律師

被上訴人

黃天恩

被上訴人

黃妙瑩

被上訴人

黃皙淮

被上訴人

黃張平

上一人訴訟代理人

連憶婷律師

　　　　　　張志全律師

上列當事人間請求分割遺產事件，上訴人對於民國108年7月12日臺灣新北地方法院108年度重家繼訴字第16號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：兩造父親即被繼承人黃朝宗（下稱其名）於民國108年2月3日死亡，遺有如原審判決附表1、2所示遺產（下稱系爭遺產），兩造為黃朝宗之全體繼承人，應繼分均為5分之1。兩造就系爭遺產均未辦理繼承登記，且就分配數額及方式無共識，迄今未能協議分割遺產，爰依民法第1151條、第1164條、第1141條、第830條第2項準用第824條規定，請求判命被上訴人應協同上訴人就黃朝宗所遺系爭遺產，按各自應繼分辦理繼承登記後，依原審判決附表3所示方式分割。原法院於審理時未詢問系爭遺產辦理繼承登記事項，且上訴人訴之聲明欠缺非不得補正，原法院未於開庭時進行闡明，即以上訴人欠缺權利保護必要駁回，違反闡明義務，使兩造喪失審級利益，應予廢棄發回重為審理等語。

二、被上訴人黃天恩則以：黃張平趁黃朝宗意識不清時使其為代筆遺囑，其餘繼承人均未在場，律師亦未錄影，證人又係律師友人，故代筆遺囑不成立。又遺囑內容侵害伊特留分，黃張平係趁黃朝宗病危時，以黃朝宗名義將土地向訴外人楊春綢借款等語，資為抗辯。

三、被上訴人黃張平則以：各繼承人本得單獨為不動產公同共有繼承登記，無訴請他人協同辦理之權利保護必要。又黃朝宗於106年2月22日依法為代筆遺囑，已考量兩造資力、負債以及對黃朝宗生前之扶養與照顧程度，就遺產為合法妥適之分配。再黃朝宗生前由伊照顧，伊受黃朝宗指示以其財產支應醫療、看護及租金等日常生活費用等語，資為抗辯。

四、被上訴人黃妙瑩、黃皙淮未於準備程序期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

五、按請求分割遺產之訴，訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，屬固有必要共同訴訟，應由同意分割之繼承人起訴，並以反對分割之其他繼承人全體為共同被告，當事人適格始無欠缺。又民事訴訟法第56條第1項所謂合一確定，係指依法律之規定，必須數人一同起訴或一同被訴，否則當事人之適格有欠缺，原告即因此不能得本案之勝訴判決者而言（最高法院47年台上字第43號判例意旨參照）。是以本件上訴人起訴請求分割遺產，其訴訟標的對於該法律關係之雙方當事人即兩造必須合一確定，合先敍明。

六、次按第一審之訴訟程序有重大瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為裁判。又第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之。民事訴訟法第451條第1項、第2項、第453條分別定有明文。又所謂訴訟程序有重大瑕疵而有發回必要者，係第一審違背訴訟程序之規定與判決內容有因果關係或因其違背致不適於為第二審辯論及判決之基礎者。又共同訴訟人在訴訟上之地位，民事訴訟法第56條定有原則，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，各共同訴訟人之地位，雖於同法第56條設有例外規定，但此項共同訴訟人中之數人，於言詞辯論期日不到場時，其他共同訴訟人之到場非必為有利於全體之行為，即不能視與全體到場同。故未到場之共同訴訟人與他造之關係，仍應依同法第385條定之，他造未聲請由其一造辯論而為判決者，不得對於未到場人為判決，亦不得對於已到場人先為一部判決（最高法院86年度台上字第458號判決意旨參照）。

七、經查，被上訴人起訴請求分割黃朝宗之遺產，其訴訟標的對於所有繼承人即兩造必須合一確定，已如前述。該事件經原法院以108年度重家繼訴字第16號受理在案，於108年6月28日言詞辯論終結，並於108年7月12日判決。惟原法院於108年6月28日為言詞辯論程序時，僅上訴人及被上訴人黃天恩、黃張平到場，被上訴人黃妙瑩、黃皙淮則未到場，有原法院108年6月28日民事報到單1紙在卷可稽（見原審卷279頁）。而上訴人於該言詞辯論期日並未就被上訴人黃妙瑩、黃皙淮部分聲請由其一造辯論而為判決等情，已據兩造於本院陳明在卷（見本院卷147頁），並經本院依職權調取原法院108年6月28日之開庭錄音光碟，勘驗結果為：錄音檔時間共計36分36秒，原審法官於2分53秒開始詢問原告（即上訴人）訴之聲明，並於36分0秒闡明已有心證，復宣示本案言詞辯論終結定期宣判，錄音於36分25秒結束，內容與原審卷言詞辯論筆錄內容相符。惟被上訴人黃妙瑩、黃皙淮於上開言詞辯論期日並未到場，上訴人未依民事訴訟法第385條第1項規定對此部分聲請由其一造辯論而為判決；且依錄音光碟及筆錄內容，原審法官亦未向兩造闡明，即宣示本件言詞辯論終結，逕而定期宣判，有開庭錄音光碟及勘驗筆錄為憑（見本院卷147頁及外放錄音光碟）。是原法院僅由到場之上訴人及被上訴人黃天恩、黃張平為辯論後，竟對全部當事人即兩造為判決，就被上訴人黃妙瑩、黃皙淮部分而言，顯非本於當事人之言詞辯論為之，其所踐行之訴訟程序有重大瑕疵。又兩造經本院通知到庭陳述意見，被上訴人黃妙瑩、黃皙淮未到庭表示意見，而上訴人及被上訴人黃天恩均不同意由本院就本事件為裁判（見本院卷148頁）。為維持審級制度，自有將原判決廢棄，並將本件發回原法院更為裁判之必要。從而，上訴人上訴意旨求予廢棄原判決，為有理由，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原法院重行審理，以符法制。

八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

家事法庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。