臺灣高等法院民事判決

上訴人

陳寶珠

訴訟代理人

陳福寧律師

被上訴人

許力元

訴訟代理人

金學坪律師

陳觀民律師

上列當事人間請求債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國109年9月15日臺灣臺北地方法院108年度重訴字第439號第一審判決提起上訴，本院於110年7月20日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

上訴人主張：被上訴人執原法院102年度司拍字第138號拍賣抵押物裁定(下稱138號裁定)為執行名義，於民國107年9月4日聲請對伊所有之附表二編號1房地（下稱系爭房地）為強制執行，經原法院以107年度司執字第89875號強制執行事件(下稱系爭執行事件）受理。伊於100年4月21日向訴外人吳綉紅借款新臺幣（下同）500萬元、600萬元，共計1,100萬元(下稱系爭借款)，並簽立借款契約書2件，約定均按週年利率20%計算利息，清償期均為100年1月20日，如逾期還款，每逾1日以每萬元30元計算違約金，伊並開立如附表一編號1、2所示本票2紙供為擔保，又將伊名下如附表二編號1、2所示房地設定最高限額抵押權予吳綉紅，且載明有流抵約款，共同擔保系爭借款債權。嗣伊將附表二編號2房地出售，塗銷該不動產之抵押權登記。吳綉紅於103年1月15日將系爭借款債權讓與被上訴人，並簽立債權讓與契約書(下稱系爭債權讓與契約書)及變更系爭房地抵押權人為被上訴人(下稱系爭抵押權)。被上訴人於103年4月10日以伊尚有債務未清償為由，依系爭流抵約款及民法第873條之1、第878條規定，訴請伊將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，經原法院以103年度重訴字第974號判決被上訴人勝訴，伊提起上訴，經本院105年度重上字第440號判決（下稱本院440號判決）伊應於被上訴人給付1,780萬6,303元同時，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人確定。被上訴人已實行流抵之權利並訴請伊移轉系爭房地所有權，嗣再聲請拍賣系爭房地，有違民法第148條第2項之誠信原則，應屬無效。爰依強制執行法第14條第1項、第2項規定，求為系爭執行程序以138號裁定為執行名義之部分，不許強制執行，強制執行程序應予撤銷之判決（原審就此部分為上訴人敗訴之判決，其提起上訴。其餘未繫屬本院部分，不予贅述）。

被上訴人則以：伊為系爭房地之抵押權人，系爭抵押權載明有流抵約款。伊債權已屆清償期，而未受清償，伊可以選擇拍賣抵押物，也可以選擇依流抵約款請求移轉抵押物所有權。系爭房地所有權尚未移轉登記予伊，因此伊實行系爭抵押權，應屬適法行使權利。吳綉紅已將系爭抵押權及抵押債權讓與伊，伊為吳綉紅的繼受人，依強制執行法第4條之2第2項準用第1項第1款規定，138號裁定對伊亦有效力等語，資為抗辯。

被上訴人以138號裁定及102年度司票字第7368號裁定（下稱7368號裁定）主張對上訴人有借款債權及本票債權，聲請就上訴人所有系爭房地強制執行。被上訴人曾依流抵約款起訴請求上訴人移轉系爭房地所有權，本院440號判決上訴人應於被上訴人給付1,780萬6,303元同時，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第134至135頁），堪信為真實。上訴人請求撤銷系爭執行事件之執行程序，不許強制執行，為被上訴人所拒。經查：

㈠被上訴人聲請拍賣抵押物，合於民法第873條規定之要件。

1.民法第873條規定：「抵押權人，於債權已屆清償期，而未受清償者，得聲請法院，拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。」，抵押權人約定流抵，並未喪失依民法第873條規定聲請法院拍賣抵押物之權利。定有流抵約款之抵押權，抵押權人於抵押債權屆期未受清償時，可選擇依流抵約款請求抵押權人移轉抵押物，或依民法第873條聲請法院拍賣抵押物，以資受償。又依民法第873條之1第3項規定：「抵押人在抵押物所有權移轉於抵押權人前，得清償抵押權擔保之債權，以消滅該抵押權。」，可知縱有流抵約款，亦須抵押物所有權移轉於抵押權人，抵押權始行消滅。因此，定有流抵約款之抵押權，其抵押權人縱已依流抵約款起訴請求抵押權人移轉抵押物勝訴確定，然在該抵押物所有權未移轉登記於抵押權人之前，抵押權仍未消滅，抵押權人自仍得依民法第873條規定請求拍賣抵押物受償。

2.被上訴人為系爭房地之抵押權人，有土地、建物登記謄本及他項權利證明書可稽（見外放原法院107年度司執字第89875號影卷第12至15頁、第35頁）。被上訴人於107年9月4日持138號裁定及7368號裁定聲請就系爭房地強制執行，原法院因此進行系爭執行程序（7368號裁定因罹於消滅時效而有消滅被上訴人請求事由部分，經原審判決確定，不在本件審理範圍）。被上訴人雖曾行使流抵約款而起訴請求移轉抵押物所有權，經440號判決勝訴確定，但被上訴人之債權未受清償，又抵押物即系爭房地目前仍登記為上訴人所有，有土地及建物謄本可稽（見系爭執行事件卷宗影本第12至15頁），可知被上訴人之債權已屆清償期未受清償，而系爭房地所有權未移轉登記予被上訴人，其抵押權仍存在，依上開說明，被上訴人得選擇依民法第873條規定實行抵押權。

㈡上訴人所主張者，均非妨礙或消滅被上訴人請求之事由。

1.上訴人雖主張：吳綉紅聲請138號拍賣抵押物裁定所提出之債權憑證係500萬元本票，並非借據契約書，可知吳綉紅係以基於票據所生之債權聲請拍賣抵押物，非依借款法律關係聲請拍賣抵押物，然該本票已罹於時效，故138號拍賣抵押物裁定之執行名義即不得執行，而有妨礙債權人請求之事由發生等語。然系爭抵押權擔保債務人對抵押權人現在及將來所負之債務，包括借款、票據等債務，有他項權利證明書及抵押權設定契約書可稽（見外放原法院102年度司拍字第138號影卷第9至13頁)。吳綉紅102年5月17日聲請裁定拍賣抵押物狀之「聲請事項」欄記載「請將相對人（即上訴人）所有如附表所示不動產（即系爭房地）裁定准予拍賣」，「事實及理由」欄記載：「相對人於100年4月21日向聲請人吳綉紅借款500萬元，約定清償期為100年7月20日，並以相對人所有如附表所示之不動產設定1,300萬元抵押權為擔保，經登記在案，詎清償期屆至後，相對人未依約履行，聲請人此聲請拍賣抵押物，以資受償，並提出抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本、土地及建物登記簿謄本、本票影本等件為證。僅依民法第873條第1項...聲請裁定准予拍賣抵押物」等詞（見外放原法院102年度司拍字第138號影卷第4頁），可見吳綉紅之聲請狀已表明上訴人向其借款未依約履行，並提出他項權利證明書、本票等為證。基此，系爭抵押權及本票均為借款債權之擔保，本票債權縱罹於時效，並不影響138號裁定之執行力，上訴人此部分抗辯，並不足採。

2.上訴人主張：吳綉紅聲請裁定拍賣抵押物之聲請狀雖有記載借款之事實，但吳綉紅聲請拍賣抵押物所提出之債權憑據係500萬元之本票，故吳綉紅係以本票債權聲請拍賣抵押物，非依借款法律關係聲請拍賣抵押物，故138號裁定之債權已不存在，而有妨礙債權人請求之事由發生等語。查吳綉紅聲請裁定拍賣抵押物狀載明上訴人向其借款並設定系爭抵押權，上訴人屆期未清償，並提出他項權利證明書及本票為證，業如上述，吳綉紅聲請拍賣抵押物裁定時已表明有借款法律關係存在，上訴人屆期未清償，難認非依借款法律關係聲請拍賣抵押物，138號裁定之執行力仍存在，上訴人此部分主張，亦不足採。

3.上訴人主張：依民法第873條之1第3項規定之立法理由，抵押物所有權移轉於抵押權人前，雖抵押權及其擔保債權尚未消滅，惟抵押權人已選擇實行流抵約款，即不得再選擇依民法第873條規定實行其抵押權，以免債權人出爾反爾，有失誠信，被上訴人於103年4月10日依據流抵約定起訴請求伊移轉系爭房地所有權，經440號判決命伊於被上訴人給付1,780萬6,303元之同時，將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，於107年4月25日判決確定，已生既判力及執行力，上訴人相信被上訴人會提出對待給付，但被上訴人於107年9月7日聲請拍賣抵押物強制執行，其聲請強制執行有違民法第148第2項誠信原則而無效等語。按定有流抵約款之抵押權，其抵押權人縱已依流抵約款起訴請求抵押權人移轉抵押物勝訴確定，然在該抵押物所有權未移轉登記於抵押權人之前，抵押權仍未消滅，抵押權人仍得依民法第873條規定請求拍賣抵押物受償，已如前㈠所述。抵押人以高價值抵押物供擔保之情形，可能導致抵押權人於行使流抵約款後，因清算結果須為高額補償，致難以履行補償義務之問題。倘限制抵押權人僅能依流抵約款取償，將導致抵押權人無法取得抵押物，又陷於不能聲請拍賣抵押物取償之困境，尚非立法之本意。440號判決認被上訴人對上訴人之債權金額為808萬9,397元，並命被上訴人提出1,780萬6,303元之對待金錢給付，始能獲償。由此觀之，被上訴人選擇實行流抵方式求償，須支出求償金額二倍以上之對待給付，且數額高達1,780萬6,303元，非一般資力所能提出。準此，被上訴人轉而聲請拍賣抵押物受償，自無違反誠信原則可言。上訴人此部分主張，並不足採。

4.上訴人主張：吳綉紅於103年1月14日將借款債權讓與被上訴人，於借款債權讓與之前，以本票聲請拍賣抵押物，但債權讓與契約書未約定將以本票債權聲請拍賣抵押物之執行名義讓與被上訴人，被上訴人僅受讓借款抵押權，並非以本票債權聲請拍賣抵押物之138號裁定之繼受人，不得持該裁定為執行名，聲請系爭執行程序；被上訴人若欲以借款債權未獲清償為由聲請拍賣抵押物，應重新取得執行名義，不得以138號裁定聲請強制執行等語。查138號裁定是以借款債權屆期未獲清償為由所聲請，上訴人指為以本票債權聲請云云，顯有誤會，其進而謂該本票未讓與被上訴人，被上訴人非138號裁定繼受人云云，並據為異議之訴事由，自無可取。

㈢上訴人提起債務人異議之訴，並非有據。

1.強制執行法第14條第1項規定：「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」第2項規定：「執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。」債務人於強制執行程序終結前，須有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得對債權人提起異議之訴，而撤銷以該執行名義之強制執行程序。

2.本件上訴人所主張者，均非消滅或妨礙被上訴人抵押權之事由（如㈡所述），不能阻斷138號裁定之執行力，其據以提起債務人異議之訴，並非有據。

綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項、第2項規定，求為系爭執行程序以138號裁定為執行名義之部分，不許強制執行，強制執行程序應予撤銷之判決，非屬正當，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十八庭

附表一(被上訴人因系爭借款簽發之本票)

附表二（被上訴人因借款設定之抵押權）(編號1、2原為共同擔保）