臺灣高等法院民事判決

上訴人

吳富業

訴訟代理人

陳進興律師

被上訴人

吳富國

被上訴人

吳富乾

被上訴人

吳富俊

被上訴人

吳富南

被上訴人

吳貴增

被上訴人

吳貴輝

被上訴人

吳富春

被上訴人

吳玉志

上八人共同訴訟代理人

林梅玉律師

被上訴人

吳貴順

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國108年12月31日臺灣桃園地方法院100年度訴字第1592號第一審判決提起上訴，本院於109年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人吳貴順經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上之法律陳述者，非為訴之變更或追加，為民事訴訟法第256條所明定。本件被上訴人於原審主張坐落桃園市○○區○○○段○○○段000地號土地（重測後為○○區○○段0000地號，下稱系爭土地），面積8065㎡為原審共同被告祭祀公業吳江怡（下稱系爭公業）之祀產，依上訴人於民國99年11月17日出具「財產無償歸還證明書」（下稱系爭歸還證明書），請求上訴人將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記予系爭公業之管理人即被上訴人吳富國、吳富乾、吳富俊、吳富南、吳貴增、吳貴輝、吳富春、吳玉志、吳貴順（合稱被上訴人）；嗣於本院主張上訴人依系爭歸還證明書應負之債務係屬可分，依民法第271條規定，應由被上訴人平均分受，更正請求將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記予被上訴人分別共有，應有部分各3780分之29（本院卷第361頁），與其本訴聲明主張之內容及請求權基礎相同，核屬補充事實上及法律上之陳述，先予敘明。

貳、實體方面：

一、本訴部分：

㈠被上訴人主張：伊等為系爭公業之管理人，系爭土地為系爭公業之祀產，其中權利範圍420分之29借用上訴人名義登記為所有權人，惟均由系爭公業管理、使用、收益，上訴人除於99年6月20日「祭祀公業吳江怡財產補漏列同意書」（下稱系爭補漏同意書）上簽名，並於99年11月17日出具系爭歸還證明書予系爭公業，被上訴人均為系爭公業之管理人，自得請求上訴人返還土地。爰依系爭歸還證明書約定，第一備位聲明請求上訴人將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記予被上訴人，應有部分各3780分之29；如認系爭土地屬兩造先祖吳熾昌(15世)之遺產，第二備位聲明依民法第767條、第828條準用第821條規定，及繼承之法律關係，請求上訴人將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記予公同共有人全體（原審駁回先位請求上訴人移轉登記系爭土地應有部分予系爭公業部分，未據聲明不服，不予贅述）。

㈡上訴人則以：系爭土地於日據時代即登記為伊(20世)祖先吳金箱(17世)個人所有，輾轉繼承後，於89年間分別以買賣、繼承、贈與等原因登記予包括伊在內共9名共有人名下，該土地非系爭公業之祀產；另伊在系爭補漏同意書及歸還證明書上簽名，僅係認同系爭公業財產如有漏列自應歸還，但發現與事實不符後，已於100年4月間撤銷該錯誤之意思表示。又吳熾昌（15世）逝世迄今約200年，依民法第1164條規定，其子孫之繼承回復請求權已罹於時效而消滅云云置辯。

二、反訴部分：

㈠上訴人主張：伊之18世祖吳庭段、吳庭珍、吳庭隆（下稱吳庭段等3人）於日據期間集資購買坐落原桃園縣○○鄉(現改制為桃園市○○區，下同)○○段31、31之1、32、33、42地號等5筆土地(下稱系爭5筆地)後，於大正3年（民國3年）將之捐為祀產，設立系爭公業。被上訴人之祖先非系爭公業之設立人，亦非吳庭段等3人之後代子孫，自非系爭公業之派下員，不因桃園縣龜山鄉公所於99年3月出具派下員證明書而取得派下員身分；且被上訴人依未經主管機關審查核備之公業規約受推選為管理人，亦不具有管理人身分。爰依祭祀公業條例第17條、第57條規定，請求確認被上訴人對系爭公業派下權及管理權均不存在。

㈡被上訴人則以：伊等為系爭公業之派下員，自有派下權，且經合法選任為系爭公業之管理人，業經最高法院107年度台上字第577號(下稱前案)、102年度台抗字第75號分別裁判確認無誤，上訴人之訴並無理由等語，資為抗辯。

三、原審判決就第一備位聲明判命上訴人應將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記予被上訴人，並駁回上訴人之反訴。上訴人就原判決對其不利部分全部不服，提起上訴，聲明：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

㈢確認被上訴人對系爭公業派下權及管理權均不存在。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。並於本院更正第一備位聲明：上訴人應將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記予被上訴人分別共有，應有部分各3780分之29。

四、被上訴人主張上訴人應依系爭歸還證明書之約定，將系爭土地應有部分移轉登記為被上訴人分別共有；如認系爭土地屬兩造祖先吳熾昌之遺產，則應返還予全體繼承人公同共有；上訴人則否認系爭土地為祀產，並以前詞置辯，另反訴主張確認被上訴人對系爭公業之派下權及管理權均不存在。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠上訴人反訴確認被上訴人對系爭公業之派下權及管理權均不存在，有無理由？❶派下權部分：上訴人主張吳江怡(13世)無嗣，死後其所有未經登記之不動產由吳姓宗親吳廷扶耕作代管，吳廷扶嗣將系爭5筆地售予吳庭段等人，渠等為設立系爭公業，於大正3年8月21日再將系爭5筆地捐贈予系爭公業作為祀產，故系爭公業設立人為吳庭段等3人，被上訴人均非渠等後裔子孫，自不得享有派下權云云。惟查：

⒈兩造均非吳江怡之後代，但皆為吳熾昌之子即吳宏春等8人(16世，下稱八大房)之後代子孫。系爭公業起源，乃（渡台）第14世祖吳奇來係吳江怡之姪，吳奇來與其長子吳熾昌分別於西元1797年、1818年死亡，吳芹昌於道光6年（西元1826年）「出首」（出面）購置系爭5筆地，其亦無子嗣，吳江怡係當時宗族內之叔祖。稽諸經理人吳金箱與承租人吳廷萬於明治37年（西元1904年）簽訂之租約內容，吳金箱出租系爭5筆地與吳廷萬耕作，收取之租穀上繳，並載於「八茂公嘗」帳內。可見吳熾昌所生吳宏春等8子，依宗族倫常奉養吳江怡，並共管系爭5筆地，符合臺灣民事習慣所謂「享祀人生前設立之公業，多係先抽出一定之財產，為其尊長之贍養費，待其死後，始將之組成為公業財產，此方法可謂為附始期之公業之設立。生養死祀，為臺灣習俗上之一般原則，亦係禁忌死後斷食之宗教觀念表現」，上揭契據所載「南崁大坑口社」與明治時期業主保存登記申請書之「南崁頂」土地相同，系爭5筆地即為系爭公業之祀產。二房子孫吳廷扶於明治39年（西元1906年）4月19日以系爭公業管理人身分，就系爭31、32、33、42等地號土地，申辦業主權保存登記，復於明治42年6月4日申辦住所登記變更，吳廷扶於明治39年4月19日亦辦妥系爭31之1地號之業主權保存登記，可見系爭公業於明治39年前即已設立，第1任管理人係吳廷扶(18世)而非吳庭珍(18世)。上訴人主張吳廷扶於明治42年5月21日以650元，將系爭5筆地出賣與吳庭段及吳庭珍，並於同年6月4日完成移轉登記，雖提出日據時期土地登記簿及賣渡証為憑，然系爭公業於明治39年前即已成立，不因管理人吳廷扶於明治42年間出賣系爭5筆地而消滅，更不因吳庭珍、吳庭段於大正3年贈與系爭5筆地而再度成立，要係其祀產消長而已等情，業為前案所認定，有本院103年度重上字第970號、最高法院107年度台上字第577號等判決(合稱前案判決，原審卷㈢第36至40頁、本院卷第366至373頁)在卷足考，上訴人為前案之當事人，仍持前詞，主張設定人為吳庭段等3人，而否認同為八大房後裔之被上訴人之派下權，為不足採。

⒉次「按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人之存在，此設立人及其子孫即為派下員。」(最高法院107年度台上字第577號判決意旨參照)。又「按祭祀公業條例於97年7月1日施行後，祭祀公業尚未依該條例規定登記為法人者，得依非法人團體之例，以管理人為其法定代理人提起訴訟。」(最高法院108年度台上字第364號判決意旨可參)。查，前案關於確認派下權不存在訴訟，經當事人就是否為系爭公業之派下員，雙方充分攻擊防禦後，法院經取捨證據，綜合相關事證，認定吳熾昌之子即吳宏春等8人奉養吳江怡，並共管吳江怡所有系爭5筆地，迨吳江怡死後，以吳江怡所遺系爭5筆地為系爭公業之祀產，於明治39年前設立系爭公業。設立人吳宏春等8人之後代子孫，均為系爭公業之派下員等情，業經前案認定在案，上訴人及被上訴人吳富乾為該事件之當事人，自應受該判決之拘束，堪認系爭公業於明治39年前即已設立，八大房之後裔均為派下員。上訴人主張系爭公業係吳庭段等3人於大正3年始設立，進而主張被上訴人非吳庭段等3人之後裔，無派下權云云，為不足採。既兩造均為八大房後裔，上訴人為吳熾昌八子吳宏文(16世)之後裔，同支脈吳金箱(17世)、吳庭隆(18世)、吳長洋(19世)至上訴人(20世)，被上訴人①吳富國(20世)為吳熾昌之七子吳宏奎之後代，其父親為吳阿添（19世，原審卷㈢第48頁），堂姪吳興旺、吳進炎、吳進源、吳進雄、吳政光，經前案判決認定為七房吳宏奎之後代；②吳富乾(20世)為吳熾昌之八子吳宏文之後代（原審卷㈢第51頁），與上訴人同為吳宏文後裔，其兄弟吳富宏、吳富棠、吳富銘、吳富彤，經前案判決認定為八房吳宏文之後代；③吳富俊(20世)為吳熾昌之八子吳宏文之後代（原審卷㈢第49頁），其兄弟吳富華、吳富錦、吳富崇、吳富台、吳富能，經前案判決認定為八房吳宏文之後代。④吳富南(20世)吳熾昌之七子吳宏奎之後代（原審卷㈢第48頁）。⑤吳貴增(21世)為吳熾昌之二子吳宏安之後代（原審卷㈢第44頁），其伯父吳阿宿之子嗣吳貴盛、吳貴旺，經前案判決認定為二房吳宏安之後代；⑥吳貴輝(21世)為吳熾昌之三子吳宏康之後代（原審卷㈢第46頁），其高曾祖父吳金洪(17世)之後代吳俊輝、吳義雄、吳勝雄、吳玉政、吳玉棠、吳玉偉、吳貴文、吳守雄、吳貴彬、吳貴賢、吳貴光、吳貴振、吳貴璋、吳貴良、吳貴潘、吳貴忠、吳貴珠、吳貴枝、吳貴清、吳貴榮、吳德雄、吳貴昌，經前案判決認定為三房吳宏康之後代。⑦吳富春(20世)為吳熾昌之五子吳宏勳之後代（原審卷㈢第47頁），其弟吳富鑫，經前案判決認定為五房吳宏勳之後代；⑧吳玉志(22世)為吳熾昌之二子吳宏安之後代（原審卷㈢第44頁反面），其兄弟吳玉章、吳玉全，經前案判決認定為二房吳宏安之後代；⑨吳貴順(21世)為吳熾昌之八子吳宏文之後代（原審卷㈢第50頁反面），其兄弟吳貴松、吳貴木、吳貴盛，經前案判決認定為八房吳宏文之後代。由上可知，兩造確為八大房之後代，均屬系爭公業設立人之後代子孫，即兩造均有派下權，堪以認定。上訴人雖稱被上訴人非前案之當事人，自非判決效力所及，且該確定判決違背證據及經驗法則，不足為採。惟上訴人及被上訴人吳富乾為前案當事人之一，自應受該判決之拘束，自不得再為相異主張，而被上訴人均為八大房後裔詳前述，自應有派下權。

⒊至上訴人雖另主張被上訴人之派下權，因吳廷扶將系爭5筆地出售與吳庭段、吳庭珍而為轉讓（歸就），已自系爭公業脫離，被上訴人自無派下權云云，惟此部分在前案確定判決未推翻前，尚不得以此否認被上訴人之派下權。何況祀產之增減不影響派下權之存在，上訴人持此抗辯，亦不足為其有利之認定。

⒋綜上，兩造均為派下員而享有派下權。❷管理權部分：上訴人主張系爭公業規約第14條明定，修改規約於報經民政機關備案後施行，則依中央法規標準法規定，修改規約應自103年11月11日主管機關備查日起生效。被上訴人於系爭公業規約第7條修改案尚未生效前，即於100年12月25日以書面選任被上訴人為管理人，違反當時規約第7條僅設1人之約定，自非合法管理人。惟查：

⒈按祭祀公業條例於96年12月12日公布，於97年7月1日施行，依祭祀公業條例第14條第3項之規定，有關祭祀公業規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查；又依同條例第16條第4項之規定，有關祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。故祭祀公業之規約變更，及其管理人之選任是否合法，應依上開規定而決定之。查，系爭公業於72年間即訂有「祭祀公業吳江怡管理暨組織規約」（下稱系爭規約），並經報請主管機關桃園縣龜山鄉公所核備在案。系爭規約第7條原規定：本公業設管理人1人，由派下員過半數之同意選任之。即系爭公業管理人之選任，須經派下員過半數之同意。另系爭規約第14條規定：本規約經派下員過半數之同意，並報經民政機關備案後施行。修改時亦同。依上開規定，系爭規約之修改，原僅須派下員過半數同意即可。系爭公業於99年間，當時管理人吳富陞造報之派下員計238人(原審卷㈢第44至52頁)，經桃園縣龜山鄉公所公告期滿後並無人異議，自99年5月3日後，有關系爭規約之修改，依96年12月12日公布，97年7月1日施行之祭祀公業條例第14條第3項之規定，則須派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意，即119人出席同意（238×2/3×3/4≒118.9），或經派下現員3分之2以上之書面同意，即159人之書面同意（238×2/3≒158.6）。嗣系爭公業於100年12月25日召開派下員臨時大會，因人數未達3分之2而流會，改以書面同意方式，將系爭規約第7條修改為：本公業設管理人9人、監察人3人，由派下員過半數同意選任之。經本院101年度抗字第522裁定(下稱522號裁定)承審法官訊問證人即派下員吳貴旺等159人，渠等當庭明確證述同意修改系爭規約第7條之規定及書面文件確由其親自簽名或蓋章，若非親為亦屬授權他人代為等語(522號裁定卷㈠第187至210、275至313、378至409頁、卷㈡第37至69、158至199、261至300頁、卷㈢第41至63、102至142頁)。準此，系爭規約第7條之修改應屬合法。系爭規約第7條已修改為：本公業設管理人9人、監察人3人，由派下員過半數同意選任之。至於選任之方式，法律並無禁止由派下員以書面同意之方式為之，如經由過半數之派下員以書面同意之方式選任新管理人時，該選任之方式仍屬有效。則吳貴旺等159人已於522號裁定當庭證述渠等於100年12月25日後，以書面同意選任被上訴人為系爭公業之新任管理人。另派下員吳玉堂、吳玉君、吳貴平、吳晟瑋、吳長喜、吳長瞻、吳富勳、吳富良等八人，亦經民間公證人認證確認渠等同意選任被上訴人為新任管理人之書面文件為渠等所簽名(522號裁定卷㈢第149至154頁)，則系爭公業之派下員共167人以書面表達同意選任被上訴人為新任管理人，已超過祭祀公業條例第16條第4項及系爭規約第7條所定之派下員過半數119人之同意，系爭公業之管理人於100年12月25日以後，業經變更為9人，且已選出被上訴人為現任管理人。是以，系爭公業於100年12月25日以後，經過合法修改規約並選出之被上訴人新任管理人，渠等就本件自有管理權。

⒉上訴人雖稱系爭規約之修改未經備查，且與系爭規約不合云云，惟系爭規約之修改及管理人之產生合法，業如前述，上訴人仍執前詞否認，並無足採。至有關主管機關之備查，僅形式審查，規約內容之增、修或變革之相關爭議，仍應實質認定，與備查無涉，附予說明。

㈡被上訴人依系爭歸還證明書之法律關係，請求上訴人將系爭土地應有部分登記於被上訴人名下，有無理由？上訴人主張被上訴人以系爭土地為系爭公業祀產，因漏列並錯誤登記為由，要求上訴人等共有人在系爭補漏同意書及歸還證明書上簽名。上訴人僅認同凡公業財產有漏列或錯誤登記，自應歸還之原則，始於上開文件上簽名，惟系爭土地自始為上訴人祖先吳金箱所有，則系爭歸還證明書所載之公業公產既不存在，被上訴人請求即無依據。上訴人發現系爭土地非系爭公業所有，即於100年4月向被上訴人表達撤銷上開文件承諾之意思表示云云。經查：

⒈系爭公業之第1任管理人吳廷扶，於明治37年因經理人吳金箱不欲耕作而與吳廷萬立契，吳廷善為認耕人(本院卷第374頁)，嗣於大正9年吳廷善無償贈與交還系爭土地予吳金箱(本院卷第278頁、原審卷㈠第49頁)，同年即登記為吳金箱共有(本院卷第282、284頁、原審卷㈠第78、79頁)，35年4月間移轉登記予吳庭段、吳庭隆（原審卷㈠第81至82頁），於35年6月18日登記為○○○段○○○段312地號，36年5月21日登記所有權人吳庭段、吳庭隆各2分之1。現所有權人吳長欽（吳庭段之五男，64年2月18日繼承登記）、吳富陞（吳長登長男，89年11年7日買賣登記）、上訴人（89年10月9日買賣登記）、訴外人吳秀英（89年4月19日繼承登記）、謝吳喜妹（89年4月19日繼承登記）、吳富乾（吳庭隆七男之子，89年10月24日買賣登記）、吳富發（吳庭隆九男之子，89年11月2日買賣）、吳富健（吳庭隆六男之子，89年11月15日買賣登記）、吳富照（89年10月9日贈與登記），有土地登記謄本(本院卷第294至298頁、原審卷㈠第50頁)。由上沿革可知系爭5筆地原由吳金箱於明治37年承叔祖吳江怡遺下田業(本院卷第374頁)，以經理人身分交由吳廷善耕作，系爭土地於大正9年承祖父吳熾昌遺下所有之物業(本院卷第278頁)，足見吳金箱係承吳江怡、吳熾昌物業，吳熾昌有八大房男丁為系爭公業設立人如前述，吳金箱屬吳熾昌八子吳宏文支系，如係吳金箱私產，自無承祖父遺留下所有之物業自稱，而吳金箱祖父吳熾昌之子嗣甚多，亦無由僅吳金箱一人單獨繼承，堪信吳金箱之登記，係為祖父吳熾昌之物業即八大房之祀產而暫時登記在吳金箱名下，並由系爭公業管理使用至今，系爭公業為非法人團體，尚無權利能力得登記為所有權人，而以吳金箱或其他管理人名義登記，並無不合。上訴人果若自吳金箱再轉繼承取得，應為繼承取得系爭土地應有部分，惟登記原因為買賣，且於89年間始為登記，而該移轉登記之代書費係由系爭公業支出(本院卷第292頁)，而89年登記時之系爭公業管理人吳富陞與上訴人同為吳金箱之後裔，可知89年登記時，即已認識系爭土地應有部分為祀產，僅以買賣為由暫時登記在上訴人名下。既為祀產，被上訴人依系爭歸還證明書之約定，請求返還，即非無據。此部分有理由，自庸再論第二備位請求部分，併予敘明。

⒉上訴人雖稱系爭土地為吳金箱之私產，非系爭公業之祀產，系爭歸還證明書係以「公業財產」為前提，自非無因之贈與，既該贈與已因錯誤而撤銷，上訴人請求返還土地為無理由云云。惟系爭土地為祀產，於法人登記前，暫登記在管理人即被上訴人名下，並無不合，同前所述，自無意思表示錯誤得撤銷可言。雖上訴人舉證人吳貴順、馮文洲為證(本院卷第385至393頁)，以證實其已撤銷錯誤之意思表示，惟撤銷無誤之意思表示，於法不合，尚不足為其有利之認定。

五、綜上所述，被上訴人依系爭歸還證明書之法律關係，請求上訴人應將系爭土地權利範圍420分之29移轉登記予被上訴人，洵屬有據，應予准許；上訴人反訴部分，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許及不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，理由雖有部分不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人更正聲明為分別共有，應有部分各3780分之29，並無不可，如主文第三項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，所聲請調查證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。

民事第二十庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。