臺灣高等法院民事判決

上訴人

陳政國

訴訟代理人

翁瑋律師

被上訴人

神腦國際企業股份有限公司

法定代理人

林榮賜

訴訟代理人

沈以軒律師

陳建同律師

林晉源律師

上列當事人間請求確認僱傭關係等事件，上訴人對於中華民國110年5月17日臺灣臺北地方法院109年度勞訴字第320號第一審判決提起上訴，本院於111年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被上訴人公司法定代理人原為賴勁麟，於本院審理中變更為林榮賜，有經濟部經授商字第11101118670號函、被上訴人之商工登記公示資料在卷可稽（見本院卷二第91頁至95頁），被上訴人並於民國111年7月7日具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第85頁），核與民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定相符，應予准許。

二、按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院104年度台上字第1355號判決意旨參照）。查上訴人主張其原受僱於被上訴人，詎被上訴人於109年5月4日以原證3資遣通知書（下稱系爭資遣通知書）通知上訴人，而依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定違法終止兩造間勞動契約（下稱系爭解僱），則兩造間僱傭關係是否存在即陷於不明，而致上訴人法律上之地位有不安之狀態，此種狀態得以本件確認判決予以除去，揆諸上開說明，上訴人提起本件確認之訴即具確認利益。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人自94年7月11日起受僱於被上訴人，擔任維修中心工程師，主要職務內容為協助客戶維修故障手機，恢復正常使用之狀態，並讓客戶於維修服務上具有良好之體驗。後神腦國際股份有限公司企業工會（下稱神腦工會）於106年10月1日成立，上訴人並於同日開始擔任神腦工會第一屆理事長，惟被上訴人因此對於神腦工會與上訴人產生敵意，致勞資關係緊張，復被上訴人於109年5月4日約談上訴人，以上訴人於109年1月間有維修手機保外未收費，事後才提出公關單之缺失（下稱系爭維修缺失）為由，要求上訴人選擇自願離職或受被上訴人資遣，最終並以系爭資遣通知書資遣上訴人。惟上訴人自任職以來，於客觀或主觀上皆戮力提供勞務，並無不能勝任工作之情事，發生系爭維修缺失後，已承認自身疏失，並配合被上訴人調查，且系爭維修缺失並未使上訴人受有利益或使被上訴人受有損害，被上訴人竟依勞基法第11條第5款規定解僱上訴人，與被上訴人公司內部之工作規則及其過往類似事件之懲處情形不合，有違反解僱最後手段性。又被上訴人應係因上訴人參加神腦工會之活動而挾怨報復，系爭解僱尚構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為，且系爭解僱經勞動部不當勞動行為裁決委員會（下稱勞動部裁決委員會）以109年勞裁字第15號裁決（下稱系爭行政裁決）認定構成不當勞動行為而無效，應認兩造間僱傭關係仍然存在。再上訴人仍於109年5月5日至被上訴人公司表示願繼續提供勞務，但為被上訴人所拒，被上訴人屬受領勞務遲延，則上訴人自得請求被上訴人按月給付上訴人遭解僱前之月薪新臺幣（下同）3萬9,500元，並按月提繳2,406元之勞工退休金至上訴人勞工退休金專戶（下稱勞退專戶）。爰依勞基法、工會法第35條、兩造間僱傭契約及民法第487條前段、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條規定，聲明請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被上訴人應按月給付上訴人薪資3萬9,500元本息，及按月提繳勞工退休金2,406元至上訴人勞退專戶；㈢願供擔保，請准宣告假執行。詎原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡確認兩造間僱傭關係存在；㈢被上訴人應自109年5月5日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人3萬9,500元，及自各該月給薪日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣被上訴人應自109年5月5日起至上訴人復職日止，按月提繳新制勞工退休金2,406元至上訴人勞退專戶；㈤上開第㈢項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：被上訴人並非因上訴人擔任神腦工會理事長而為解僱，被上訴人均係依內部正常流程調查上訴人之行為，並無違反工會法第35條第1項規定之情事。系爭行政裁決雖作成系爭解僱無效之決定，惟有諸多違誤之處，且系爭行政裁決亦無拘束民事法院之效力。復系爭維修缺失之起因，係訴外人黃姓消費者於108年12月31日將其手機（下稱系爭手機）送至被上訴人之中華電信東港服務中心櫃位（下稱東港服務中心）要求維修，系爭手機經轉送至南區服務中心並交由上訴人處理。系爭手機已逾被上訴人公司之保固期間，然上訴人漏未查核保固期間，未經報價流程即依保固內之作業程序維修。嗣南區服務中心於例行檢核保固外未收費維修件時，上訴人向單位副主管表示未收費係因客戶要求之客訴案件，單位副主管要求上訴人依相關流程提交公關客訴單，上訴人因此於109年1月21日提交公關、客訴處理申請表（下稱系爭公關單），惟被上訴人發現系爭公關單有異，進一步調查後發現係上訴人唆使訴外人即同事戴淑梅偽簽客戶之簽名。上訴人為避免系爭維修缺失影響獎金與考績，竟以偽造簽名等不法犯罪情事【上訴人所涉偽造文書犯行，現經臺灣嘉義地方檢察署111年度偵字第1740號偽造文書案件（下稱另案刑事案件）偵查中】欺瞞被上訴人公司與主管，且於被上訴人調查系爭維修缺失時，仍持續以推諉卸責之消極態度拒絕改善，其惡性已甚於過往其他員工之違規事件，而有違忠誠義務，另上訴人先前即有多次保固外未收費與公關客訴程序之缺失，而此等程序屬上訴人業務之核心內容，上訴人竟於短期內多次累犯，顯見上訴人所為，已相當於三大過懲戒解僱之程度，其在客觀與主觀上皆已無法再勝任工作。另被上訴人長期對上訴人採取各種教育訓練與輔導勸戒程序，均未見上訴人改善，可見兩造間之信賴基礎已然喪失，應無法再期待被上訴人繼續僱用上訴人。再被上訴人考量對於上訴人之最小影響，就本件該當懲戒解僱程度之行為，選擇資遣解僱，使上訴人尚能領取資遣費、預告工資與非自願離職證明，且由上訴人於本件審理期間，仍持續推諉卸責而毫無悔意，亦難期待被上訴人得改採解僱以外之其他手段因應，是系爭解僱並無違反解僱最後手段性原則。此外，縱認上訴人之請求有理由，被上訴人先前已有給付上訴人資遣費與預告工資共28萬2,002元，此部分爰主張抵銷。又上訴人於109年10月8日起，即依臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）109年度勞全字第34號之定暫時狀態處分裁定（下稱另案定暫處分），按月給付上訴人薪資3萬9,500元，則上訴人應不得再請求與另案定暫處分期間重疊之薪資等語。並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項（見本院卷一第186頁至187頁）：

（一）上訴人自94年7月11日起受僱於被上訴人公司，擔任南區維修中心工程師，負責維修客戶送修之手機。

（二）神腦工會於106年10月1日成立，上訴人擔任該工會第1屆理事長，任期自106年10月1日至110年9月30日止。

（三）上訴人就黃姓消費者送修之手機未經報價流程及事前經該客戶填具公關客訴單，即逕送原廠予以維修，並將完修後之手機轉送回東港服務中心，於109年1月14日由該名消費者之姊黃○儀代為領回並簽收。

（四）上開108年12月31日消費者送修之手機，型號為HTC U12LIFE，原廠保固至109年1月26日。其送修之時點，係於被上訴人公司保固期間外、原廠保固期間内。

（五）被上訴人南區維修中心於109年1月20日就保固外未收費維修件進行例行週檢核，上訴人就系爭維修件於系爭檢核表（即被證5) 中填寫「客戶要求協助後送，有進線HTC無收費」後，將檢核表交予單位副主管陳威廷，單位副主管請上訴人依相關流程提出「公關、客訴處理申請表」，並在其後填上「補公關單」等文字。

（六）上訴人於109年1月21日提交系爭公關單，其上客戶反應欄「顧客簽名」處有書寫「黃銘清代」字樣，上訴人於「處理狀況」欄填寫「神腦保外原廠保内客戶要求神腦後送，並有自己打電話進線HTC客服協助後送原廠原廠維修無收費」等字，且於「經辦人員」欄親自簽名。且系爭公關單沒有送到東港服務中心，上訴人請戴淑梅填寫這份表格之前也沒有與黃姓消費者聯繫過。

（七）就系爭公關單之調查，被上訴人於109年2月7日約談上訴人（被證8）、3月2日調閱東港服務中心監視器畫面（被證9)、3月12日約談單位主管黃昭維及上訴人（被證10) 、4月14日約談戴淑梅（被證11)、4月21日對黃姓消費者進行訪談（被證12)、5月4日約談東港服務中心戴金櫻店長（被證13)。

（八）被證12錄音譯文除第4頁第4行「有時卡到主管那個」後面應有「比較龜毛」外，其餘内容兩造均無爭執。

（九）被上訴人於109年5月4日以系爭資遣通知書所載事由及依據，通知上訴人終止日暨資遣生效日為「2020／05／04」。

（十）被上訴人已支付上訴人薪資至109年5月4日，上訴人於被上訴人為資遣時之每月薪（工）資為3萬9,500元（含基本薪資3萬5,200元、職級加給1,500元、伙食津貼1,800元、全勤獎金1,000元，合計3萬9,500元）、勞工退休金每月應提繳金額為2,406元（依勞退提繳等級4萬0,100元每月6%計算）。

（十一）上訴人對於被證1至被證11、被證13至被證21、被證22、23之109年3月12日訪談錄音光碟內容及訪談會議紀錄、被證19-1、被證33至被證37、附表2、被證38至被證46、被證47至被證50等證物之形式真正均不爭執。被上訴人對於原證1至原證17、原證19至原證27、原證28至原證33等證物之形式真正均不爭執。

四、得心證之理由：上訴人主張其自94年7月11日起受僱於被上訴人，擔任維修中心工程師，詎被上訴人於109年5月4日以上訴人有系爭維修缺失為由，而依勞基法第11條第5款規定解僱上訴人，其解僱並不合法，且被上訴人公司係因上訴人參加神腦工會活動而挾怨報復，亦屬工會法第35條第1項第1款之不當勞動行為。爰依勞基法、工會法第35條、兩造間僱傭契約及民法第487條前段、勞退條例第6條等規定，請求確認兩造間僱傭關係存在；被上訴人應按月給付上訴人薪資3萬9,500元本息，及按月提繳勞工退休金2,406元至上訴人勞退專戶等語；惟為被上訴人所否認，並為前開辯述，茲就本件爭點分論如下：

（一）查上訴人自94年7月11日起受僱於被上訴人公司，擔任南區維修中心工程師，負責維修客戶送修之手機。而被上訴人有於109年5月4日以系爭資遣通知書所載事由及依據，通知上訴人終止日暨資遣生效日為「2020／05／04」。被上訴人並已支付上訴人薪資至109年5月4日。又上訴人於被上訴人遭資遣時每月薪（工）資為3萬9,500元（含基本薪資3萬5,200元、職級加給1,500元、伙食津貼1,800元、全勤獎金1,000元，合計3萬9,500元）、勞工退休金每月應提繳金額為2,406元（依勞退提繳等級4萬0,100元每月6%計算）。另神腦工會於106年10月1日成立後，上訴人擔任該工會第1屆理事長，任期自106年10月1日至110年9月30日止等情，為兩造所不爭（見不爭執事項㈠、㈡、㈨、㈩），並有上訴人薪資資料、系爭資遣通知書、神腦公會立案證書、職員當選證明書等在卷可稽（見原審卷一第31至37頁），則上開事實，堪以認定。

（二）上訴人主張被上訴人係因其擔任神腦工會第一屆理事長，且神腦工會曾於108年至109年間，因發生勞資爭議以致雙方關係緊張，故被上訴人於上揭時間解僱上訴人，係屬工會法第35條第1項第1款所示不當勞動行為等語，固有提出神腦工會108年9月20日神企工(108)字第051號、108年11月9日神企工（108）字第061號、109年5月5日神企工（109）字第009號函、神腦工會勞資協調會議第一次會議紀錄、勞資協調會議提案單、勞動部不當勞動行為裁決申請書及系爭行政裁決案件資料等為證（見原審卷一第39至71頁、外放系爭行政裁決卷宗資料）；惟經被上訴人所否認，經查：

1、按雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇；五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。工會法第35條第1項第1款、第5款定有明文。

2、查上訴人會遭被上訴人於109年5月4日以系爭資遣通知書解僱上訴人，係因系爭維修缺失所致等情，此為上訴人所主張是認（見原審卷一第11頁起訴狀所載），而參諸系爭維修缺失之歷來經過（內容詳附表所示，兩造就附表所示內容並不爭執，見本院卷一第188至199頁），可知系爭維修缺失起因於上訴人於109年1月間收到東港服務中心所轉送維修之系爭手機後，其漏未查核確認系爭手機是否已逾保固期間（系爭手機其送修時點，係於被上訴人公司保固期間外、原廠保固期間内，見不爭執事項㈣），即在應收費而未先行收費之情況下逕予維修，並於109年1月14日將系爭手機交還予黃姓消費者，嗣經南區維修中心於109年1月20日進行例行性「保固外未收費維修件」檢核而為查悉發現，而就此上訴人亦坦承其確有疏失等情（見本院卷一第202頁），則系爭維修缺失起初全因上訴人前開疏失行為所引致，而與被上訴人全然無涉。復觀諸被上訴人就系爭維修缺失之後續調查過程，被上訴人均係針對系爭維修缺失所涉及之相關事實進行調查（詳後述），其間所涉內容尚認與上訴人是否具神腦工會理事長之身分，或神腦工會與被上訴人公司間之勞資爭議並無相關。又上訴人於系爭維修缺失調查過程中，其另有唆使利用同事戴淑梅在空白之系爭公關單「顧客簽名」欄上偽簽「黃銘清」之簽名，而有涉犯偽造文書犯嫌一事，經另案刑事案件偵查後，上訴人亦於該案件中為認罪等情，業據上訴人於本院準備程序時自承在卷（見本院卷一第449頁），並經本院調閱另案刑事卷宗資料核閱無誤，是由系爭維修缺失所引致之先後全部事實內容可知，本件解僱事由均係肇因於上訴人起初之維修疏失及其後續之相關作為，而被上訴人均僅係就此情事進行調查確認，其間均無為任何不當行為之情事。

3、基此，上訴人本件遭解僱事由，均係基於其自身前開行為所導致，尚與上訴人是否身兼神腦工會理事長之身分無涉，則難僅憑神腦工會於108年9月起至109年間有與被上訴人發生勞資爭議，即逕將二獨立各別之事實遽作聯結，而謂被上訴人係因參與或擔任工會職務，方於上揭時間對其為解僱行為。

4、至被上訴人所為本件解僱，固經系爭行政裁決認被上訴人有違反工會法第35條第1項第1款、第5款規定，而有構成不當勞動行為云云；惟核其認定理由無非係以神腦工會於108年中至109年初有與被上訴人存在相當程度緊張關係，而被上訴人先前面對相同保固外予以維修情況，倘未造成公司損失，且程序於形式上完足具備時，理應無再過問或質疑之動機與道理，又黃姓消費者縱然嗣後知悉系爭公關單未經其授權而為簽名，亦無違背其本意，被上訴人後續調查行為有「用大砲打小鳥」之感，故認被上訴人以系爭維修缺失而解僱上訴人，應具不當勞動行為之動機，且被上訴人所為解僱，亦與過往同種事例之處理方式有別，而認被上訴人有不當勞動行為之意思等語（見外放卷所附系爭行政裁決第32至42頁認定理由）。然查神腦工會於108年中至109年初縱與被上訴人存在相當程度之緊張關係，但如前所述，系爭維修缺失起因全緣於上訴人之疏失行為所致，且工會與被上訴人間之勞資爭議與系爭維修缺失之緣由及相關調查，亦未見有何關連情事。系爭行政裁決卻逕以所謂有「用大砲打小鳥」之感，即予認定被上訴人所為係屬不當勞動行為云云，是其認定尚有諸多商榷之處，自難以此即謂系爭解僱有構成工會法第35條第1項第1款、第5款規定之情事。

5、另系爭行政裁決後續固有再經臺灣高等行政法院以109年度訴字第1372號判決及裁定駁回被上訴人之請求並告確定在案（判決見本院卷一第299至323頁、裁定見本院卷一第293至297頁，下合稱另案行政裁判）；惟核另案行政裁判理由，亦係以上訴人身為神腦工會理事長，且被上訴人解僱之時，正值勞資調解會議協商之際，又依上訴人疏失行為之嚴重程度，被上訴人未選擇其他懲戒手段，卻依勞基法第11條第5款規定終止勞動契約，恐有違解僱最後手段性原則，而認有構成不當勞動行為云云；然查，如前所述，本件解僱尚認與上訴人是否具神腦工會理事長之身分，或神腦工會與被上訴人公司間之勞資爭議並無相關，且工會法第35條第1項與勞基法第11條第5款之要件各別，分屬獨立，亦難僅憑被上訴人所為解僱恐有未符勞基法第11條第5款所示要件（此部分詳下述），即謂本件解僱係屬不當勞動行為。再者，民事法院與行政法院，各有其權限，關於事實之認定得各本其調查所得之訴訟資料，分別作不同之認定。是本院本應依據法律獨立審判，而不受另案行政裁判之拘束。從而亦難以此即認被上訴人於上揭時、地，依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，係屬違反工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為云云。

6、此外，上訴人雖有提出新聞資料及違反勞動法令事業單位查詢系統資料等為證（見本院卷一第117至125頁），而謂系爭解僱係屬不當勞動行為云云；惟查，參諸上開新聞資料，其內容有被上訴人公司因「499之亂」，而於107年5月間因使員工違法加班而陸續遭裁罰數百萬元，而勞動法令事業單位查詢系統資料則係記載被上訴人公司103年至108年間有遭行政裁罰之內容資料，是上開證據資料至多證明被上訴人公司曾有數度違反勞工法令而遭裁罰之情事，但尚難僅因被上訴人有遭前開裁罰，即謂被上訴人所為系爭解僱係屬挾怨報復之不當勞動行為云云。

（三）關於被上訴人依勞基法第11條第5款規定終止系爭勞動契約，有無理由？

1、按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，勞基法第11條第5款定有明文。揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，故所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之（最高法院86年度台上字第82號、96年度台上字第2630號判決意旨參照）。又解僱勞工，雇主須於其使用勞基法所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符解僱最後手段性原則（最高法院111年度台上字第692號判決意旨參照）。

2、查於系爭維修缺失之前，上訴人有分別發生108年4月19日「原廠更板無收費，覆修前單」、同年月30日（上開時間均為收件時間）「神腦保外原廠保內，客情公關」之情事，有被上訴人所提被證17保固外未收費檢核表、被證48公關、客訴處理申請單等為證（見原審卷一第235頁、原審卷二第57頁），復就系爭維修缺失之起因及後續調查過程內容，亦詳如附表所示，已如前述。又上訴人前開於系爭公關單上偽簽「黃銘清」之行為，前經原審告發後（見原審卷二第284-3至-4頁告發函文），亦經另案刑事案件偵查，並經上訴人於該案件中為認罪等情，則有另案刑事案件卷宗可佐。再參諸系爭資遣通知書係載「經查台端有下列不能勝任工作之行為：⑴於2020年1月13日經手之保固外完修機，其保外未收費檢核表回覆內容及公關客訴作業內容皆與事實不符，欺瞞主管實情，其內容為杜撰虛構，捏造不實流程誤導客戶進行錄音，且未經客戶授權，教唆同事於公關客訴單上偽造客戶簽名，並於調查時未據實陳述，全案涉刑法偽造文書、背信及業務登載不實等罪，違反聘僱契約第4條、工作倫理書第1條、第2條等勞動契約及工作規則規定達情節重大。⑵一年內共發生三次以上保外未收費或保險費用料件未收費案件之異常情形且經輔導後仍未改善，紀錄如下：1.保外未收費及公關客訴程序未依規定（該件即上開108年4月19日『原廠更板無收費，覆修前單』所指情事）；2.未落實於其管理引發客訴案件；3.保險耗用料件未收費；4.保外未收費及公關客訴單作業異常（即系爭維修缺失）」等語（見原審卷一第33頁），是由此可知，被上訴人認上訴人已達不能勝任工作之情事，係以上開事實內容為據。

3、承上，細繹上開各項事實內容，其中就上訴人於108年4月30日所發生「神腦保外原廠保內，客情公關」一事，上訴人嗣後有於108年5月6日補提出被證48公關、客訴處理申請表（見原審卷二第57頁），且被上訴人公司主管亦於108年5月8日就「經銷商公關處理程序問題」對上訴人進行改善訪談，而上訴人於員工改善紀錄欄有填寫「（單號：0810614918保外更換機板給用戶（經銷）的原因？）經銷客戶送修因無維修過，客情維繫神腦保外原廠保內…」、「（此件銷售保固日過保未報價就維修，公關處理程序問題說明及改善方式？）以後銷售保固日有過保會直接報價處理，如有爭議會再請示主管。但也希望公司系統能更準確」等語（見原審卷一第73頁），可見上訴人知悉應防免發生保固外卻未收費而進行維修之情事。復被上訴人於108年6月25日亦有對包括上訴人在内之員工進行教育訓練，而再次教育說明送修手機於進廠時應先查核是否已過被告公司之保固期間，如已過保即應報價，且當真有客訴或「客情」之情形，即應有公關單，而事先經單位主官核可等情，亦有教育訓練簽到表、教育訓練教材、訓練實施紀錄表等在卷可佐（見原審卷一第237至241頁、第519至541頁、本院卷一第229至230頁）。嗣上訴人又分別於108年8月5日，發生因維修時程需時較久卻未能適當進行完修客情告知，導致客戶因為等待期間過久而發生客訴，及於108年9月27日再因疏未於維修作業中詳實檢查，而發生未依規定報價收費之缺失，有客訴處理改善會議紀錄、往來電子郵件及員工改善面談紀錄等在卷可稽（見原審卷一第75至81頁），則被上訴人辯稱上訴人於系爭維修缺失發生前一年內，即有發生3次作業疏失等情，確屬有據。

4、又核系爭維修缺失之歷來過程，上訴人係於109年1月20日經檢核而查悉其有保固外卻未收費即為維修之情事，而被上訴人即於系爭檢核表填寫「客戶要求協助後送，有進線HTC無收費」，而單位副主管則請上訴人「補公關單」，上訴人即未先取得黃姓消費者同意下，逕於同年月21日以跑流程之名義，唆使利用同事戴淑梅為其於系爭公關單上偽簽「黃銘清（即黃姓消費者）」之簽名，有證人戴淑梅另案刑事案件偵查時之證述可參（見另案刑事案件卷第94頁）。又於109年2月7日，上訴人單位正、副主管與上訴人進行系爭公關單之公關作業程序問題改善面談時，上訴人尚於「員工改善紀錄欄」填寫「客戶要求後送原廠，有報價在告知原廠保內無收費更機板」，「（公關作業改善方式？）過保件先報價代送費，客戶如不同意直接退修如因退修產生客訴由誰接手請告知工程師」等語（見原審卷一第205頁），而上訴人係至109年2月14日始有撥打電話聯繫黃姓消費者。再被上訴人公司區主管陳偉忠有於109年3月12日再次訪談上訴人，並有詢問「公關客訴單上面的客戶簽名真的是客戶本人或代領人所簽名確認的嗎？」，上訴人仍回答「客人電話中就講說有過去簽。」等語（見原審卷一第366頁），且陳偉忠另有於翌日（即3月13日）將109年3月12日訪談紀錄寄送予上訴人，並於最後記載「補充事項說明：一、上述訪談記錄如有内容不符，請在3/16㈠下班前提出。二、對異常問題第三點和第四點，如有要補強答覆，請在3/20㈤下班前提出。」等語；然上訴人仍未向被上訴人公司承認上開簽名係屬偽簽之情事。此外，被上訴人公司員工陳偉忠、孫淑娟另有於109年4月21日電聯黃姓消費者，而黃姓消費者有稱，「黃：他就說黃先生，總公司如有人打電話過來，你就說有收錢就好了，不然對上面不好交待……。黃：二十幾號才打電話過年後二月多……。孫：那通電話打完之後，之後還有再打電話。黃：有呀，四五通，說是國際神腦。孫：不好意思不好意思那四五通，跟你說什麼事情嗎？黃：也是那收錢的事，再說也是那，都是男的打的啦。...。黃：沒有沒有他是跟我說啥，你跟公司說，我有叫人去代簽就好，就是這樣。」等語，由此可知，上訴人除有系爭維修缺失外，且其面對後續之瑕疵補正及相關調查，其亦未坦然面對疏失，反有再為前開不實行為以掩飾規避自身過責，而認有違反勞工忠誠履行勞務給付義務之情事。

5、然而，依上說明，上訴人縱有違反勞工忠誠履行勞務給付義務，被上訴人所為解僱，尚須符合解僱最後手段性原則方得為之。經查：

⑴依上訴人於本院準備程序時陳稱，其每月大約會維修300支（最高900支）手機等語（見本院卷一第199頁），而證人即上訴人之前單位主管黃昭維於本院準備程序時證稱，我處理的公關單爭議數量很多，每個月可能大約100件等語（見本院卷一第365頁），可見公關單爭議事件於被上訴人公司係屬相當大量、常見之情況。復核上訴人於系爭維修缺失發生前一年內，固有發生前揭3次作業疏失，但依被上訴人公司客訴管理作業準則（下稱客訴作業準則）第5條規定：「5.1客訴處理流程：5.1.1客服中心依據4.1判別客訴產生原因，依客訴原因歸責單位劃分。5.1.2由客訴產生單位提供相關證明文件查核並填寫『公關、客訴處理申請表』判別給與更換成品、配件或料件。第5.1.4客訴處理單簽核主管權限：①5,000元以下：單位主管；單位可於現場決定，需事後會簽至客服區主管。②5,000元～10,000元：客服區主管；單位可先呈報經區主管同意，需事後會簽至客服區主管。③10,000元以上：客服處主管；區主管可先呈報客服處級主管同意，事後會簽至客服處處級主管。」（見原審卷一第192頁），可見被上訴人本有就相關疏失狀況訂立後續之作業處理流程，且就上訴人上開疏失之後續處理，亦見被上訴人係進行改善面談或為相關之教育訓練，以提醒同仁應防免此等情事之發生，並未見被上訴人有就此進行懲處等情，足見上訴人前開疏失雖有不當，但對被上訴人之整體運作而言，係屬常見並非嚴重之情事。

⑵復上訴人於上揭時間固有再發生系爭維修缺失；惟由上開客訴作業準則規定可知，縱有發生保固外仍為維修情況，是否要進行後續收費，乃須以消費者是否提出客訴作為等以為判斷，此由上訴人於109年1月20日經檢核而查悉其有保固外卻未收費即為維修情事時，單位副主管係批註「補公關單」等語，及上訴人於翌日即提出系爭公關單等情即足印證。故非謂上訴人有發生保固外仍為維修情況，被上訴人公司即當然屬受有損害之情事。又依證人黃昭維於本院準備程序時證稱，因為我們有一個保外未收費週檢，會由副主管做檢視，如果需要公關單就會提醒工程師檢附公關單。原廠未收費，所以我們後來有公告需要公關單。週檢的目的在手機取回部分，照程序該補公關單就該補公關單，表示客戶知道這件事。就系爭維修缺失我當時係認知有客戶簽名，已經完成我們的公關單程序，所以沒有造成公司損失。如果有費用未收，會造成公司300元損失等語（見本院卷一第366至368頁），且被上訴人亦不否認就保固外手機進行維修如未收費，被上訴人單支所受損害至多約300元等情（見原審卷二第78頁），益徵上訴人雖有系爭維修缺失，被上訴人所受損害至多僅為300元等情。

⑶又如前所述，上訴人面對系爭維修缺失之後續調查，雖有為前開違反勞工忠誠履行勞務給付義務之情事，但是否即達不能勝任工作而須解僱之程度？經核被上訴人歷來對員工所犯過錯之相關懲處（相關資料見原審卷一第377至391頁、原審卷二第201至233頁），其中僅有一人有為解僱情事（見原審卷一第386頁），而核其所犯事由係「利用職務之便謀取利益」、「偽造文書」、「嚴重違反作業規範」等情，此互核上訴人前開所為，上訴人雖亦有構成偽造文書及違反作業規範之情事，但系爭維修缺失係使黃姓消費者得免除其自身原應給付之300元費用負擔，並未見上訴人有因此獲取不法利益之情事。且參諸先前其他遭懲處員工之懲處事由，如其中訴外人劉佩滿、梁麗萍、羅友君有因「偽造簽名」而遭裁處小過（見原審卷一第390至391頁）；林軒羽、梁瑛英、郭怡君、張宥芸、李昆豪、陳世興、楊淑芬、林建華、梁予柔有因「偽造簽名」、「侵占贈品」而遭裁處大過一次（見原審卷一第377至378頁、第382至383頁）；劉逸翔因「偽造文書」、「散佈不實資訊」而遭裁處大過一次（見原審卷一第388頁）等情，可見被上訴人公司先前亦曾發生過有多名員工犯有偽造文書及其他違反忠誠義務之事由，然被上訴人仍係採記大過等懲處手段，而非即逕予解僱等情。再觀諸被上訴人工作規則第36條規定：「承辦業務失職，情節尚屬輕微者，可記申誡；承辦業務失職，致使公司蒙受損失者，可記小過；1.承辦業務失職，致使公司損失重大者、2.投機取巧、隱瞞矇蔽、謀取非分利益者、...6.嚴重破壞工作倫理者，則可記『大過』」（見外放系爭行政裁決卷）。可見依上開工作規則，員工縱有達承辦業務失職，致使公司損失「重大」，或隱瞞矇蔽、謀取非分利益或嚴重破壞工作倫理者，亦至多為懲以「大過1次或2次」之處置。另衡以上訴人係自94年7月11日起即受僱於被上訴人公司，迄系爭維修缺失前已任職14年餘，期間非短，且上訴人於被上訴人公司多年來均係擔任手機維修工程師一職，就其所負責項目應具相當之專業與經驗，又上訴人自始至終均係表達要繼續為被上訴人提供勞務之意。再系爭維修缺失對外部消費者之角度而言，亦未造成被上訴人任何商譽損害，甚而會因被上訴人如此完善之售後服務，而對被上訴人之企業形象達到「加分」之效果。是綜以上情，經認上訴人前開不當所為，固有多次疏失及違反忠誠義務等情，但依其情節、被上訴人公司之工作規則及被上訴人先前懲處態樣之互核以觀，本件被上訴人並非不得以其他懲戒手段（如記一大過、二大過等）代替解僱而達懲處之效果；然被上訴人卻選擇為系爭解僱，直接終止兩造間長達近15年之勞動契約，應認有違「解僱最後手段性原則」。從而揆諸上開判決意旨，被上訴人所為系爭解僱，並不合法。

⑷被上訴人雖辯稱上訴人前開所為，係為避免系爭維修缺失影響自身之獎金與考績，並已造成被上訴人與黃姓消費者受有嚴重損害云云；惟查，承前所述，工程師如有發生保固外仍為維修情況，非均應予收費，尚須以消費者是否提出客訴作為等以為判斷，且上訴人縱有發生應收費而未收費情事，被上訴人所受損害至多約300元，亦非被上訴人所謂嚴重損害。復觀諸附表所示109年4月21日被上訴人公司人員與黃姓消費者之對話內容可知，黃姓消費者僅係不滿其後續一再被電話騷擾，但其並未認有因系爭維修缺失而致自身受損害，或見被上訴人之商譽有因此受有影響之情事。又核上訴人縱係為避免影響自身之獎金與考績而隱匿謊稱系爭維修缺失，但由被上訴人所提出之年終績效暨目標達成獎勵規定、相關考核標準及維修單位營運獎金作業規定、行為準則、績效考核管理規定等可知（見原審卷一第587至622頁），被上訴人本已有就相關維修缺失建立完善之考核標準，其可依上開考核標準對上訴人之行為表現進行考核評比。甚者，被上訴人亦可藉由如記大過等多種懲處方式，使上訴人受到不利益之懲戒警惕效果，則尚非僅得以解僱此最終手段為必要，是系爭解僱仍難認有符「解僱最後手段性原則」。

⑸被上訴人復辯稱，上訴人犯保固外未收費等疏失已構成累犯，可見其無法遵守其常態性業務，而達不能勝任工作之情事云云；然查，依前所述，上訴人每月維修手機數量達300支，而上訴人前單位主管黃昭維亦稱每月處理公關單爭議達約100件等情，以此相較被上訴人前開所稱上訴人一年內有發生維修疏失共達4件以觀，顯見上訴人發生維修疏失之比率甚低（即約4/3,600=1/900），而被上訴人亦有就相關作業準則訂有客訴作業準則、工作規則等以為因應，已如前述，足見被上訴人公司運作已有固定機制得予處理因應，被上訴人並未因上訴人之疏失而使其設置之分工合作機制無法達成或為崩解之程度，則難以上訴人有前開多次疏失，即謂其已達不能勝任工作之情事。另依上所述，上訴人於系爭維修缺失發生前一年內，固有發生前揭3次作業疏失，但依被上訴人公司客訴作業準則規定可知，並非疏失均當然會進行懲處，且就系爭維修缺失前之3次缺失，亦未見被上訴人有就此進行懲處等情，又依被上訴人工作規則第36條規定，被上訴人已有就員工所犯各項過錯訂立懲處標準，而互核上開懲處標準及上訴人所犯過錯，自無被上訴人所謂上訴人於一年內犯有3次作業疏失加計系爭維修疏失，即已達得記3大過免職之情事。

⑹被上訴人又辯稱，被上訴人就系爭維修缺失之後續調查，已有給予上訴人多次機會，上訴人仍一再欺瞞，甚為偽造文書之犯罪行為，顯無悔意，自難期待被上訴人以解僱以外之手段以為因應云云。經查，上訴人面對系爭維修缺失之後續調查，固有隱匿、偽造文書等違反勞工忠誠履行勞務給付義務之情事，已如前述，惟由附表所示109年3月12日之陳偉忠訪談內容可知，被上訴人已有明確表示「確實是我的作業疏失，沒有注意到送修單0811840342入廠時保固狀態是保固外。」、「該維修機入廠時因個人作業疏失未判定神腦保固外，先轉至原廠維修，後續因為原廠判定機板在其原廠保固内，故免費更換機板。我在完修前判斷基於服務客人的立場上，讓客戶知道這是神腦國際對客戶做的服務，其實原本是過保的，不過公司不收費，藉此提升客戶對公司的滿意度。」等語，其並非均未坦承有所疏失等情。又依前所述，本件所著眼者，並非未肯認上訴人有為前開不當或違法行為，而係就上訴人前開所為，是否已達解僱為必要之程度，就此，本院業已認定說明如前。至被上訴人雖辯稱被上訴人公司先前其他遭懲處員工，其等犯後均有坦承過錯，態度良好，與上訴人有別云云；然承前所述，上訴人是否已達解僱為必要之程度，係綜以上開各情後予以認定判斷，並非僅以被上訴人先前對其他員工之懲處情狀作為判斷依據，且前開遭懲處之其他員工，甚有其他不當行為態樣更係上訴人所未有（如侵占贈品等），但被上訴人仍僅為一大過之懲處，是難僅憑被上訴人所謂上訴人之犯後態度與先前其他遭懲處之員工有所差異，即謂被上訴人可逕為解僱云云。此外，被上訴人又辯稱上訴人於本件審理期間仍一再否認其所為過錯，而謂兩造間已無信賴基礎，無法繼續維持僱傭關係云云；惟核本件審理期間，兩造間就本件爭執事實所為之主張答辯，本為其各自訴訟上之攻擊防禦方法，此為訴訟之當然情況，尚難單以上訴人於本件訴訟時陳述內容，作為被上訴人得為系爭解僱之依據。

⑺被上訴人再辯稱，被上訴人選擇依勞基法第11條第5款規定為系爭解僱，即有為使上訴人能領取資遣費、預告工資與非自願離職證明等，故有符合「解僱最後手段性原則」云云；惟觀諸勞基法第11條、第12條規定可知，該2條規定係就不同情節以為區分，並認須勞工有構成該規定所示解僱要件時，雇主方得終止勞動契約，非謂雇主選擇以勞基法第11條而非第12條規定以為終止，即均屬有符「解僱最後手段性原則」。是難單憑被上訴人前開所辯，即謂系爭解僱有符「解僱最後手段性原則」。

6、從而，被上訴人所為系爭解僱，經認有違「解僱最後手段性原則」，則被上訴人於109年5月4日依勞基法第11條第5款規定，以系爭資遣通知書終止兩造間勞動契約，並不合法，故兩造間之僱傭關係應仍存在。則上訴人訴請確認兩造間僱傭關係仍屬存在，洵屬可採。

（四）上訴人依兩造間僱傭契約，請求被上訴人給付自109年5月5日起至上訴人復職日止，每月3萬9,500元薪資本息，為有理由：

1、按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。」、「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人以代提出。」、「債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。」，民法第487條前段、第235條及第234條分別定有明文。又按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。且債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了（最高法院98年度台上字第1821號判決意旨參照）。

2、查兩造間僱傭關係既仍存在，業經認定於前，上訴人在被上訴人違法解僱前，主觀上並無任意去職之意，且上訴人在遭違法解雇後，即於翌日即109年5月5日向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，而表示願意繼續提供勞務（但經被上訴人拒絕）等情，有該勞資調解紀錄在卷可參（見原審卷一第67至70頁），足認上訴人已將準備依勞動契約本旨提供勞務之情通知被上訴人，惟為被上訴人所拒。揆諸前揭規定，被上訴人應負受領遲延之責任，上訴人無補服勞務之義務，仍得請求被上訴人給付薪資報酬。又上訴人每月工資為3萬9,500元，被上訴人已給付109年5月4日以前之薪資乙情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈩），又上訴人遭解僱後因有聲請定暫時狀態處分，請求被上訴人繼續僱用上訴人，並經臺北地院以另案定暫處分准許在案（抗告後經本院109年度勞抗字第106號裁定抗告駁回確定），有該二裁定在卷可參（見原審卷一第451至467頁），故上訴人並未至他處任職。因此，上訴人依兩造間之僱傭契約，請求確認兩造間僱傭關係存在；暨自109年5月5日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人薪資3萬9,500元，洵屬有據。

3、至被上訴人雖辯稱，上訴人因有聲請另案定暫處分在案，而被上訴人已有依另案定暫處分按月給付上訴人薪資，則上訴人應不得再請求與另案定暫處分期間重疊之薪資云云；惟按勞工提起確認僱傭關係存在之訴，法院認勞工有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大困難者，得依勞工之聲請，為繼續僱用及給付工資之定暫時狀態處分；法院因勞工受本案敗訴判決確定而撤銷第一項、第二項處分之裁定時，得依雇主之聲請，在撤銷範圍內，同時命勞工返還其所受領之工資，並依聲請附加自受領時起之利息。但勞工已依第一項、第二項處分提供勞務者，不在此限。勞動事件法（下稱勞事法）第49條第1項、第4項定有明文。查上訴人固有依勞事法第49條第1項規定聲請定暫時狀態處分，並經臺北地院以另案定暫處分在案，但由上開規定可知，上訴人因另案定暫處分准許期間所獲取之薪資，日後尚應依本案訴訟之最終確定結果，始得確認上訴人應否返還其因而獲取之薪資，可見上訴人因另案定暫處分所獲薪資並非確定之給付，自對本件被上訴人薪資給付義務之認定尚無影響，則被上訴人辯稱上訴人應不得再請求與另案定暫處分期間重疊之薪資云云，自不足採。

（五）關於上訴人主張依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人自109年5月5日起至上訴人復職日止，按月提繳2,406元至上訴人勞退專戶，有無理由？

1、按雇主應為適用勞退條例之勞工按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞退金個人專戶；雇主每月負擔之勞退金提繳率，不得低於勞工每月工資6％；雇主未依勞退條例之規定按月提繳或足額提繳勞退金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。

2、查上訴人受僱被上訴人期間，被上訴人應依勞退條例規 定，按月依月提繳工資分級表規定為上訴人提繳退休金。又上訴人每月工資為3萬9,500元，已如前述，依勞退金提繳工資分級表，其月提繳工資應為4萬0,100元，是以雇主每月負擔之提繳率6%計算，被上訴人每月應為上訴人提繳之金額為2,406元（40,100×6﹪＝2,406），為兩造所不爭（見不爭執事項㈩）。被上訴人所為系爭解僱既不合法，兩造間僱傭關係仍存續，已如前述，則被上訴人即有依上揭規定為上訴人提撥勞退金之義務。上訴人自得請求被上訴人自109年5月5日起至上訴人復職日止，按月提繳2,406元至上訴人勞退專戶。

（六）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項本文定有明文。次按抵銷，應就兩造債務相當額，溯及宜為抵銷時生其效力者，係使得為抵銷之債務，於宜為抵銷時消滅，此後即不生計算利息之問題（最高法院18年上字第316號判例意旨參照）。查被上訴人於109年5月4日以系爭資遣通知書予上訴人終止勞動契約，已有因此於109年5月19日給付上訴人預告工資4萬0,286元、資遣費24萬1,716元，合計28萬2,002元等情，有系爭資遣通知書、被上訴人整理之迄今給付金額統計表等在卷可參（見原審卷一第33頁、本院卷一第335頁），而就被上訴人所為上開給付，因其終止兩造間勞動契約不生效力，是上訴人受領上開給付自無法律上原因，被上訴人得依民法第179條規定，請求上訴人返還之。則被上訴人就此抗辯與上訴人之工資請求權互為抵銷，核屬有據。經抵銷後，上訴人得請求被上訴人給付之工資，其中自109年5月5日起至同年11月30日止之薪資27萬1,403元，及109年12月之工資其中1萬0,599元，合計28萬2,002元部分｛【（每日薪資即39,500/31）X（109年5月剩餘日數即27日）=34,403（元以下四捨五入）】＋（39,500X6個月=237,000元）＋（109年12月部分薪資10,599元）=282,002元｝，因被上訴人為抵銷抗辯而消滅，且揆諸上開判例意旨，就抵銷部分，並不生遲延利息之問題。是上訴人僅得請求被上訴人給付抵銷後剩餘之工資即109年12月之剩餘工資2萬8,901元（39,500元–10,599元﹦28,901），及自110年1月1日起至上訴人復職之日止之每月工資3萬9,500元。此外，本院亦有調閱上訴人之財產資料，以確認上訴人有無因系爭解僱而有轉向他處獲取報酬之情事，而依上訴人之財產資料（見本院另行存放之財產資料），並未見上訴人有轉向他處獲取報酬，故無依民法第487條但書扣減之問題，附此敘明。

（七）按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」，民法第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查上訴人當月薪資，被上訴人係於次月5日給付，已如前述，足見本件薪資債權為定有期限之給付，從而，上訴人上開得請求自110年1月1日起至上訴人復職之日止之每月工資3萬9,500元部分，上訴人請求被上訴人應自各期薪資應給付日即翌月5日之次日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，於法自無不合。

（八）上訴人固有以民事聲請調查證據狀聲請傳喚戴淑梅、馬榮

一、李俊隆到庭作證云云（見本院卷一第209至210頁），惟查證人戴淑梅前經本院通知其於110年11月29日、111年1月3日準備程序到庭作證，其均未到庭，且其有具狀表示拒絕證言等情，有本院上開準備程序報到單及戴淑梅所提證人拒絕證言陳明狀在卷可參（見本院卷一第249至251頁、第361頁），又就證人戴淑梅所得證明之待證事實，因戴淑梅有於另案刑事案件到庭作證，本院亦有調取該案件卷宗作為本件審酌之依據，已如前述，故認證人戴淑梅所得待證事實，已得藉由其於另案刑事案件中所為之證述予以證明釐清，故認無再行調查傳喚之必要。另證人馬榮一、李俊隆均未與系爭解僱所涉事實有所相涉，亦認無傳喚之必要，是上訴人前開聲請，均予駁回，附此敘明。

五、綜上所述，被上訴人所為系爭解僱，並不合法，則上訴人請求確認兩造間僱傭關係存在；並依勞基法第22條第2項、民法第487條規定，請求被上訴人給付尚欠薪資2萬8,901元，及自110年1月1日起至上訴人復職日止，按月於次月5日給付上訴人薪資3萬9,500元，及自各期應給付日之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人自109年5月5日起至上訴人復職日止，按月提繳2,406元至上訴人勞退專戶之範圍內，為有理由，應予准許。逾以此外之範圍，則屬無據，而予駁回。原審就上開應予准許部分，判決上訴人敗訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3、4項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。另就主文第3、4項命被上訴人給付已到期部分，本院爰依勞事法第44條第1項規定，依職權宣告假執行，且依同條第2項規定宣告被上訴人得供擔保免為假執行。至上訴人其餘敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，而予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。

勞動法庭