臺灣高等法院民事判決

上訴人

曾睿弘（即曾林雪嬌之承受訴訟人）

上訴人

曾莉倫（即曾林雪嬌之承受訴訟人）

上訴人

曾莉惠（即曾林雪嬌之承受訴訟人）

上訴人

曾莉穎（即曾林雪嬌之承受訴訟人）

上訴人

曾婉育（即曾林雪嬌之承受訴訟人）

上5人共同訴訟代理人

劉安桓律師

被上訴人

曾陳秀梅

曾煥欽

曾煥祥

曾煥昌

上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國111年1月11日臺灣新竹地方法院110年度重訴字第79號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主文

事實及理由

一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限；又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（最高法院92年度台上字第423 號判決參照）。又言詞辯論期日當事人之一造不到場者，法院固得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回其聲請，並延展辯論期日，否則，若依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為未到場人敗訴之判決者，該判決即係違背法令（最高法院71年度台上字第4957號判決意旨參照）。

二、被上訴人於原審主張：伊等之被繼承人曾文憲於78年9月24日向上訴人之被繼承人曾林雪嬌及其配偶曾文俊購買坐落重測前新竹縣○○市○○段00000地號土地（權利範圍1/3），已付清價金，約定借名登記於曾林雪嬌名下。該土地重測後之地號為新竹縣○○市○○段000地號，與曾文俊所有亦登記在曾林雪嬌名下之同段717地號土地合併重劃，分配50％與曾林雪嬌，地號再變更為新竹縣○○市○○段000地號土地（下稱系爭土地），曾文憲借名登記於曾林雪嬌之比例應為3448/10000，依借名登記契約終止後及繼承之法律關係，請求曾林雪嬌將系爭土地權利範圍3448/10000移轉登記與伊等公同共有。原審以曾林雪嬌經合法通知未於言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請由其一造辯論，於111年1月11日為曾林雪嬌敗訴之判決。曾林雪嬌於111年3月25日死亡，上訴人為其繼承人，於同年5月3日具狀提起上訴並聲明承受訴訟【原審前以原判決已於111年1月29日寄存送達於曾林雪嬌住所即「新竹縣○○市○○街000巷0號」（下稱華興街地址）之轄區新竹縣政府警察局竹北分局（下稱竹北分局）竹北派出所（下稱竹北派出所），上訴人所提上訴逾期為由，裁定駁回其上訴。上訴人不服提起抗告，經本院111年度抗字第907號裁定（下稱907裁定）廢棄原審前開裁定。嗣原審對上訴人重新送達原判決，經上訴人於112年2月7日收受，惟其於宣示後送達前之上訴，亦有效力，已合法繫屬本院】。

三、次按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之，設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所而實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。其次，民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所（最高法院103年度台抗字第397號裁定意旨參照）。查原審於110年10月5日、11月16日、12月28日進行言詞辯論，通知書均向曾林雪嬌之戶籍址即華興街地址送達，並寄存於竹北派出所，曾林雪嬌均未到庭，亦未領取通知書等情，有送達證書、報到單，及竹北分局112年2月12日覆函及檢附之登記簿影本可佐（原審卷第121、129、141、155、159、175、287-293頁）。又瓦斯為現今社會一般人生活不可或缺之能源，而依上訴人所提華興街地址之瓦斯費繳費通知單及繳款紀錄（907裁定卷第21頁）觀之，該址於110年1月至111年3月期間各期之瓦斯使用度均為零度，衡情前開期間應無人居住。再依上訴人所提GOOGLE地圖查詢之結果，自被上訴人住所新竹縣○○市○○街00號至華興街地址之距離僅有800公尺，步行約10分鐘（原審卷第225頁），被上訴人應可輕易查知曾林雪嬌有無實際居住華興街地址；而觀諸被上訴人起訴狀所載，其雖陳報曾林雪嬌之住所為華興街地址，但亦敘及「曾林雪嬌與曾文俊相處不睦已離家逾10年，曾文俊難以找到曾林雪嬌行蹤」、「109年間曾文俊過世，伊本擬趁曾林雪嬌返家盡未亡人職責時要求配合過戶，詎曾林雪嬌竟未返家，亦未出面」等語（原審卷第11、12-13頁），可見被上訴人亦認曾林雪嬌長期均未居住在華興街地址。再酌以上訴人陳報曾林雪嬌自109年起至死亡前均實際居住在新竹縣竹北市豐邑涵碧樓社區（907裁定卷第107頁）之情，堪認曾林雪嬌至少於109年後即無居住華興街地址，而已變更意思以豐邑涵碧樓社區為其住所。從而，華興街地址並非曾林雪嬌應為送達之處所，原審逕將歷次言詞辯論通知書對該址為寄存送達，自於法未合。

四、另原審雖將110年11月16日、12月28日言詞辯論期日通知書同時依民事訴訟法第149條第1項第1款規定為公示送達（原審卷第135頁），惟該款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言（最高法院82年台上字第272號判例意旨參照）。查依被上訴人起訴狀記載「曾陳秀梅曾透過訴外人曾秀英與上訴人曾睿弘聯繫，要求盡快出面辦理過戶」等語，可見被上訴人非無查知曾林雪嬌住所之管道，然原審既未命被上訴人補正曾林雪嬌之詳細地址，亦未函請華興街地址之轄區警察機關派員訪查，自難謂已用相當之方法探查，仍不知曾林雪嬌應為送達之處所，原審逕對曾林雪嬌為公示送達，亦非合法。

五、依上說明，原審歷次言詞辯論期日均未合法通知曾林雪嬌，其於110年12月28日最後言詞辯論期日，依被上訴人之聲請由其一造辯論而為曾林雪嬌敗訴之判決，訴訟程序即有重大瑕疵。又原審就本案訴訟尚未為任何實體調查，不適於為第二審辯論及判決之基礎，上訴人復不同意由本院為裁判，聲明發回原法院（本院卷第14頁），本院認為維持審級制度，自有將本件發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，並發回原法院更為裁判。

六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十三庭