臺灣高等法院八十八年度上字第一五三一號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　八十八年度上字第一五三一號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

曾肇昌律師

被上訴人

丙○○

被上訴人

乙○○

右二人共同

訴訟代理人　戴夏官律師

右當事人間請求回復原狀事件，上訴人對於中華民國八十八年九月六日臺灣新竹地方

法院八十七年度訴字第九一一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

㈠原判決廢棄。

㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠按系爭二一號地於民國（以下同）七十一年初，因洪水沖失成荒地，經鍾成鑑、鍾玉鈿、鍾瑞爐、鍾瑞勳、鍾瑞昌等出立同意書，無償提供上訴人復原整地為公共設施停車場，以利廟宇規劃使用，茲依土地謄本記載，前開五人持分即佔三分之二，而丙○○、乙○○各持分十二分之一，共佔六分之一，只是少數，依土地法第三四條之一，則鍾成鑑等五人享有持分三分之二，即得有權處置提供上訴人而為使用。

㈡系爭二一號地，經多數共有人同意，提供上訴人斥資闢為停車場等公共設施用地，歷經十八年，已帶動地方繁榮，且系爭二一號地與廟宇所在六五號地係密不可分離之使用狀態，被上訴人突然要求上訴人拆除地上物交還土地等情，有違誠實信用原則，而有權利濫用之情形。

㈢被上訴人之請求拆屋還地，其行使權利，尤應考量在主觀上有無損害他人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利行使所能取得之利益，與其對他人可能造成之損失，加以比較衡量，以免造成權利濫用，有違誠信原則。蓋目前二一號地規劃設施之經濟價值與荒地石頭地之情形加以比較，被上訴人既不肯出售，徒以拆除地上物為目的，顯有損人不利己之情形。按所有權絕對原則，已漸受修正，蓋法律之目的，不僅在保護個人之自由及權利，更應顧及整個社會之福利及發展。

三、證據：除援用第一審所提證據外，補提新竹地方法院七十三年度易字第一０六號刑事判決影本乙份、相片五張、土地登記謄本影本以份為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

㈠駁回上訴。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：

㈠被上訴人係系爭土地之共有人，依民法第八百二十一條、第七百六十七條規定，本於所有權請求上訴人回復原狀返還土地乃正當權利之行使，按民法第一百四十八條所謂權利之行使，不得以損害他人為主要目的，係在限制權利人行使權利「專以損害他人為主要目的」，若為自己利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條規定之適用。

㈡按土地法第三十四條之一第一項規定，對於共有土地或建築物之處分、變更、及設定地上權、永佃權、地役權或典權，得以多數決之方式為之，乃民法第八百十九條第二項之特別規定，影響於少數共有人之權益甚鉅，在適用上自不宜擴大其範圍而及於共有物之管理行為。故實務上認為共有物之管理行為，依民法第八百二十條第一項規定，除契約另有訂定外，應由共有人共同為之，當無土地法第三十四條之一第一項規定之適用。故本件上訴人提出之同意書縱屬實在，此項共有人無償提供土地予上訴人使用之管理行為，亦無土地法第三十四條之一規定之適用。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、本件被上訴人主張：坐落新竹縣芎林鄉○○○段燥坑小段第二一地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人與訴外人鍾瑞爐、鍾瑞勳、鍾瑞堯、鍾瑞昌、鍾楙森、鍾秀珠、鍾成鑑、鍾玉鈿等所共有，詎上訴人無正當權源竟占用上開土地如原判決附圖所示Ａ部分面積○點○○八七公頃土地興蓋鐵籠、Ｂ部分面積○點○○三三公頃土地建築水池、Ｃ部分面積○點○三九六公頃土地搭建鐵皮屋、Ｄ部分面積○點○二八九公頃土地興建廟地、Ｅ部分面積○點○○二三公頃土地建築花圃、Ｆ部分面積○點○○九五公頃土地建築魚池、Ｇ部分面積○點○一二四公頃土地建築花圃、Ｈ部分面積○點○○二○公頃土地建築司令台，並占用如原判決附圖所示Ｊ部分面積○點○一七三公頃及Ｌ部分面積○點一五三二公頃之空地，上訴人提出訴外人鍾成鑑等五人所出具之同意書，縱屬實在，依民法第八百二十條第一項規定，亦係不生效力。被上訴人自得依民法第八百二十一、七百六十七條規定，本於所有權之請求，訴請上訴人將所占用興建之地上物拆除後連同所占用之空地返還被上訴人及其他共有人等語。上訴人則以：伊占用如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分系爭土地，事前已徵得系爭土地共有人多數之同意，並非無權占用，至於原判決附圖所示Ｊ及Ｌ部分之空地則為供大眾之使用，伊並未占用，且上訴人經多數共有人同意使用系爭土地，已歷經十八年，被上訴人突然要求拆屋還地，亦顯有違誠信用信原則等語，資為抗辯。

二、被上訴人主張系爭土地為被上訴人與訴外人鍾瑞爐、鍾瑞勳、鍾瑞堯、鍾瑞昌、鍾楙森、鍾秀珠、鍾成鑑、鍾玉鈿等所共有，現為上訴人占用，並於系爭土地如原判決附圖所示Ａ部分面積○點○○八七公頃土地興蓋鐵籠、Ｂ部分面積○點○○三三公頃土地建築水池、Ｃ部分面積○點○三九六公頃土地搭建鐵皮屋、Ｄ部分面積○點○二八九公頃土地興建廟地、Ｅ部分面積○點○○二三公頃土地建築花圃、Ｆ部分面積○點○○九五公頃土地建築魚池、Ｇ部分面積○點○一二四公頃土地建築花圃、Ｈ部分面積○點○○二○公頃土地建築司令台，並占用如附圖所示Ｊ部分面積○點○一七三公頃及Ｌ部分面積○點一五三二公頃之空地等情，業據被上訴人提出土地登記簿謄本及原審法院七十三年上易字第一七○二號刑事判決書等影本可稽（見原審卷第十至十九頁），復經原審履勘及函請新竹縣竹東地政事務所測量屬實，亦有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第八十八至九十一頁），上訴人對於上開系爭土地為被上訴人與訴外人鍾瑞爐、鍾瑞勳、鍾瑞堯、鍾瑞昌、鍾楙森、鍾秀珠、鍾成鑑、鍾玉鈿等所共有，上訴人占用該土地如原判決附圖所示Ａ部分面積○點○○八七公頃土地興蓋鐵籠、Ｂ部分面積○點○○三三公頃土地建築水池、Ｃ部分面積○點○三九六公頃土地搭建鐵皮屋、Ｄ部分面積○點○二八九公頃土地興建廟地、Ｅ部分面積○點○○二三公頃土地建築花圃、Ｆ部分面積○點○○九五公頃土地建築魚池、Ｇ部分面積○點○一二四公頃土地建築花圃、Ｈ部分面積○點○○二○公頃土地建築司令台等情並不爭執，雖辯稱如原判決附圖所示Ｊ及Ｌ部分之空地係供公眾使用，伊並未占用云云，惟查該Ｊ及Ｌ部分空地分別為上訴人所占用之Ａ部分鐵籠、Ｂ部分水池以及Ｄ部分廟地、Ｅ部分花圃、Ｆ部分魚池、Ｇ部分花圃、Ｈ部分司令台等建物所圍成，且如原判決附圖所示Ｌ部分之空地外側原有上訴人建築之圍牆以與外界區隔，該圍牆雖已拆除，然拆除之磚土仍棄置於該空地上，上訴人既占用Ｊ、Ｌ空地之外圍土地並於其上建築鐵籠、水池、花圃等建物使用，上訴人亦自認斥資闢停車場等公共設施，供人使用，是該Ｊ、Ｌ部分雖空地，上訴人亦為占用人，上訴人辯稱未占用如原判決附圖所示Ｊ及Ｌ部分之空地云云，尚不足採，被上訴人之主張，堪信為真實。

三、上訴人雖辯稱其使用系爭土地已得該土地之其他共有人同意云云，並提出同意書為證。惟查：⑴系爭土地為被上訴人與訴外人鍾瑞爐、鍾瑞勳、鍾瑞堯、鍾瑞昌、鍾楙森、鍾秀珠、鍾成鑑、鍾玉鈿等十人所共有，而上訴人所提出之「同意書」影本，則僅由訴外人鍾成鑑、鍾玉鈿、鍾瑞爐、鍾瑞勳、鍾瑞昌等五人所出具，並非由全體共有人所出具，有同意書可稽（見原審卷第五四頁），自不生同意之效力，蓋共有物之出借或出租，係典型之利用行為而為管理權能之一環，苟共有人未以契約另訂其出借或出租之管理方法，依民法第八百二十條第一項規定，即應由全體共有人共同為之（最高法院八十一年度台上字第二０一三號判決參照），上訴人復未舉證證明其共有人訂有系爭土地出借或出租之管理方法，是本件上訴人未經全體共有人同意而占用系爭土地，自不得執該同意書對抗未同意之其他共有人。⑵證人李陳貴妹、朱綢妹及陳龍發於原審固證稱：於修興宮工作時曾聽聞被上訴人丙○○要捐地等語，因證人對於究係捐何地號土地？捐予何人？均不知情，又證人對於被上訴人丙○○捐地乙節又係自他處聽聞得知，係屬傳聞証據（見原審卷第七六頁及背面），尚不足以證明被上訴人確曾同意上訴人使用系爭土地，至於証人陳龍發提出第六五地號土地使用同意書影本（見原審卷第八一、八二頁），與本件系爭土地，為各自不同之地號，亦不足以證明上訴人有占用系爭土地之正當權源。⑶另上訴人所提出之作業傳票影本七紙及現金支出傳票影本紙（見原審卷第三四至三八頁），辯稱被上訴人丙○○承包載運開闢系爭土地之砂石，顯有同意上訴人占用系爭土地云云，惟為被上訴人所否認，觀之該作業傳票或記載被上訴人丙○○名字、或記載客戶為訴外人鍾成鑑，上訴人復未舉證證明該私文書為真正，已無可取，且縱屬實在，亦僅証明被上訴人丙○○曾載運砂石而已，與被上訴人曾否同意上訴人占用系爭土地無關，不足供證明之用。⑷至於上訴人補提新竹地方法院七十三年度易字第一０六號刑事判決（見本院卷第二三頁），只係證明上訴人無竊佔之犯意，不足以作為佔用系爭土地之正當權利證明書，何況，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟判決之效力（最高法院三十八年度穗上字第八七號判例參照），而所提相片五張及土地登記謄本（見本院卷第五十至五五頁），亦與佔用系爭土地之正當權利無關，不足為其有權佔有之證明，均無可採。是上訴人並未舉其他證據證明已得被上訴人同意使用系爭土地，其遽而辯稱徵得共有人同意使用系爭土地云云，不足採。

四、上訴人雖再辯稱：上訴人斥資闢為停車場等公共設施用地，歷經十八年，帶動地方繁榮，被上訴人突然要求上訴人拆除地上物交還土地，有違誠實信用原則，而有權利濫用之情形。法律之目的，不僅在保護個人之自由及權利，更應顧及整個社會之福利及發展云云。惟按上訴人在被上訴人與他人共有之系爭土地上搭建系爭鐵塔等建物，如無法律上依據，或無正當之權源，即構成無權占有，被上訴人請求上訴人拆除系爭鐵塔等建物及交還土地乃行使法律所賦與之權利。而權利之行使是否違反公共利益或以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之（最高法院八十六年台一一九號判決），是本件被上訴人本於所有權之行使，以保障其權利不被侵害，並非使他人及國家社會因其權利行使而受損失，尤非以損害他人為主要目的，上訴人之抗辯自非可取。

五、上訴人復辯稱：系爭土地七十一年初，經鍾成鑑、鍾玉鈿、鍾瑞爐、鍾瑞勳、鍾瑞昌等出立同意書，無償提供上訴人復原整地為公共設施停車場使用，依土地謄本記載，前開五人持分即佔三分之二，而丙○○、乙○○各持分十二分之一，共佔六分之一，只是少數，依土地法第三十四條之一，則鍾成鑑等五人享有持分三分之二，即得有權處置提供上訴人而為使用云云。惟「按土地法第三十四條之一第一項規定，對於共有土地或建築物之處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，得以多數決之方式為之，乃民法第八百十九條第二項規定之特別規定，影響於少數共有人之權益甚鉅，在適用上自不宜擴大其範圍，及於共有物之管理。共有物之出租，實乃共有物之管理行為，依民法第八百二十條第一項規定，除契約另有訂定外，應由共有人共同為之，當無土地法第三十四條之一第一項規定之適用。」（最高法院七十九年度第二次民事庭會議決議三參照），是共有物之管理行為，無土地法第三十四條之一第一項規定之適用，至為顯然，共有物之出借，乃對共有物之利用，屬管理行為之一種，已如理由三所述，上訴人此一抗辯亦無可採。

六、綜上所述，被上訴人主張系爭土地為被上訴人與訴外人鍾瑞爐等人所共有，上訴人無正當權源竟占用該系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分土地興築建物，並占用如原判決附圖所示Ｊ及Ｌ部分之空地等語，堪予採信；上訴人所辯均不足採。按所有人對於無權占用或侵奪其所有物者，得請求返還之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第七百六十七條前段、第八百二十一條分別定有明文。從而，被上訴人本於上開規定之法律關係，訴請上訴人將系爭土地如原判決附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ部分土地上之建物拆除後，連同所占用如原判決附圖所示Ｊ及Ｌ部分之空地返還被上訴人及其他共有人全體，洵屬有據，應予准許。又被上訴人陳明願供擔保請准宣告假執行，亦無不合。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並准供擔保後為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高等法院民事第十一庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。