臺灣高等法院九十年度勞上字第六四號

臺灣高等法院民事判決　九十年度勞上字第六四號

上訴人

甲○○

被上訴人

中鼎工程股份有限公司

法定代理人

余俊彥

右當事人間給付退休金等事件，上訴人對於中華民國九十年九月二十七日臺灣臺北地

方法院九十年度勞訴字第四號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、所謂預備訴之合併者，乃同一原告對於同一被告，將理論上不相容之數請求，在同一訴訟程序合併主張，而將該項數請求定有順序，預慮在先順序之請求（第一請求）在法律上或事實上無理由時，即要求就後順序之請求（第二請求）加以裁判，如先順序之請求為有理由，則不要求就後順序之請求裁判而言。而關於預備訴之合併，有基於同一事實，所生不同之法律上效果之預備合併，亦有基於不同事實，所生不同之法律上效果之預備合併，本件上訴人先位聲明係以被上訴人之終止勞動契約之意思表示無效，兩造間之勞動契約仍存在，請求被上訴人給付退休金；而備位聲明亦係以被上訴人之終止勞動契約之意思表示無效為前提，主張兩造間之勞動契約仍有效存在，請求被上訴人給付薪資，二者雖均基於同一之原因事實，惟上訴人主張之法律效果不同，依前揭說明，為預備訴之合併型態之一，其訴之合併並無不法，核先敍明。

二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人就備位聲明原請求被上訴人給付新台幣（下同）七十七萬一千九百九十三元本息，嗣於本院擴張請求被上訴人給付一百四十四萬三千一百零四元本息之薪資，繼而擴張請求為一百八十一萬三千三百六十九元本息，依前揭法條規定，核無不合，自應准許擴張。

乙、實體方面：本件上訴人主張：伊自民國七十三年四月二日起即任職被上訴人公司，因於八十八年考取台大夜間部法律系，乃於八十八年六月二十四日請求被上訴人公司准伊以留職停薪等方式完成夜間部課業，惟為被上訴人於同年七月三十日以留職停薪、或半職半薪、或資遣皆不能開例為由拒絕之；伊復於八十八年九月十四日開學前，再次請求准予留職停薪、或六○專案退休或資遣，然被上訴人公司遲未表示可否，詎至同年十一月二十三日被上訴人公司竟以伊不能勝任工作為由，終止兩造間之勞動契約，並自八十八年十二月三十一日起不准伊繼續上班，被上訴人之資遣即不合法，兩造間之僱傭關係應仍然存在。而被上訴人於八十九年再度實施職工提前退休優惠辦法，至八十九年十二月三十一日止，伊年齡為四十四年六個月又十二日，服務年資為十六年八個月又二十九日，二者合計逾六十一，已符合提前退休之條件，爰依上開辦法，申請於八十九年十二月三十一日提前退休，並以本起訴狀為申請之意思表示，被上訴人應依該辦法第三條及勞動基準法第五十五條之規定，給付伊三十二個基數之退休金，而伊每月之薪資為新台幣（下同）四萬九千零二十四元，被上訴人應給付伊一百五十六萬八千七百六十八元。再伊申請退休時為四十五歲，依據被上訴人職工提前退休優惠辦法第三條第二項第四款規定，被上訴人另應給服務年資乘０．０５個月本薪之優惠給付，而伊之本薪為四萬七千二百二十四元，服務年資為十七年，被上訴人應再給付上訴人優惠加給之退休金為四萬零一百四十元，總計被告應給付原告之退休金為一百六十萬八千九百零八元及自九十年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。縱認伊提前退休不生效力，惟被上訴人以伊不能勝任工作之理由而終止兩造之僱傭關係，不生終止效力，兩造間之僱傭關係即應仍然存在，依民法第四百八十七條「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬」之規定，被上訴人仍應按月給付伊每月薪資，伊八十八年底之每月薪資為四萬九千零二十四元，被上訴人公司應於八十九年一月一日調升伊每月底薪四萬七千二百二十四元之百分之三，即一千四百十七元，伊自八十九年一月一日起每月之薪資應為五萬零四百四十一元，被上訴人公司應給付伊自八十九年一月一日起至九十一年四月三十日止之薪資共一百四十一萬二千三百四十八元。又八十八年、八十

九、九十年度被上訴人公司應給付各該年度之年終獎金二．五個月，計三十五萬四千一百八十元（以底薪四萬七千二百二十四元計算）。又八十九年、九十年度被上訴人公司依規定核發員工中秋及端午節金各半個月，由於兩造間之僱傭關係仍然存在，被上訴人亦應補發伊上開節金九萬七千二百八十二元，總計被上訴人應給付伊一百八十六萬三千八百十元本息等語。為此先位聲明請求被上訴人給付一百六十萬八千九百零八元本息，備位聲明請求被上訴人給付一百八十六萬三千八百十元本息（上訴人於原審之備位聲明僅請求被上訴人給付七十七萬一千九百九十三元本息）。原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人上訴之先位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百六十萬八千九百零八元正，及自九十年一月一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人一百八十六萬三千八百十元，及自九十一年五月十六日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息（逾七十七萬一千九百九十三元本息部分為追加部分）。㈢願供擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：上訴人於八十八年九月十四日以簽呈請求被上訴人公司於准其留職停薪、六○專案、資遣三方案中擇一而為，被上訴人公司於八十八年十一月二十三日以公函對上訴人資遣之要約為承諾，通知上訴人於八十八年十二月三十一日終止兩造間之勞動契約，並給付上訴人資遣費七十七萬四千九百九十五元，兩造間之勞動契約已因合意而終止等語，資為抗辯。答辯聲明為：駁回上訴人之上訴，如受不利益之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查本件上訴人主張伊自七十三年四月二日起任職被上訴人公司，嗣因考取台大夜間部法律系，乃於八十八年六月二十四日請求被上訴人公司准以留職停薪或半職半薪、或資遣等方式完成課業，為被上訴人公司於同年七月三十日拒絕；伊復於八十八年九月十四日再請求被上訴人公司准予留職停薪或六○專案退休或資遣，至同年十一月二十三日被上訴人公司以伊對於所擔任之工作確不能勝任為由，終止兩造間之勞動契約等事實，有上訴人提出之八十八年六月二十四日、同年九月十四日簽呈，被上訴人公司終止勞動契約函，台北信維郵局存證信函第四○八五號各一紙在卷可憑（見原審八十九年度北勞調字第九五號卷第十六頁、二十九頁、三十頁，以下均稱同上卷），且為兩造所不爭執，自堪為真實。

四、上訴人主張被上訴人之終止僱傭契約不合法，為被上訴人否認，是本件兩造之爭執者厥為：兩造間之僱傭關係，是否已合意終止，上訴人得否退休或請求薪資？查：

㈠本件上訴人之八十八年六月二十四日第一次簽呈，請求留職停薪、半職半薪、資遺或其他方式，經由各相關各部門主管會簽意見及研究相關規定，並提人事委員會討論，副總經理於七月三十日依會議決議批示礙難同意，總經理於翌日即批示不同意，公文作業流程共費時一個月又七日，此有上訴人八十八年六月二十四日之簽呈在卷可憑（見同上卷第十六頁），而上訴人於八十八年九月十四日所簽之第二次簽呈，副總經理於九月十六日即批示，而管理部亦於九月二十三日即表示意見，此後即無任何動作，直至總經理於十一月十八日始批示，並於十一月二十三日始發文表示資遺，共計二個月又九天，亦有該日之簽呈可按（見同上卷第二十九頁）。而依前後二次簽呈內容觀之，第一次為請求「留職停薪、半職半薪、資遺或其他方式」，第二次則請求「留職停薪、或六○專案、或資遣」，除「六○專案」外，不論上訴人係以報備或正式請求方式為之，被上訴人公司應於上訴人第一次簽呈時即已就留職停薪及資遣為考量，則對第二次簽呈應僅須考量上訴人是否符合「六○專案」即已足，乃竟較第一次簽呈多出一個月左右時間始批示回復，堪見被上訴人公司就上訴人此之簽呈確有遲延承諾之情。

㈡被上訴人雖以公司龐大，人員眾多，且法定代理人余俊彥又先後出國數次，並未遲延承諾抗辯，惟查被上訴人公司規定，申請離職必須於十五日前提出，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人公司管理準則在卷（見本院卷第二五頁），堪見被上訴人對員工之申請離職，有一定之作業流程，且於十五內即可為准否決定，應不受法定代理人出國或他事故影響。本件被上訴人之法定代理人雖於八十八年十月十日至同月十六日、十一月三日至同月八日及十一月十二日至十三日出國，惟十月十日出國距同年九月二十三日管理部表示意見後，已逾被上訴人公司之管理準則規定之十五日，且縱因被上訴人法定代理人出國，亦當有代理人代為處理，否則法定代理人出國期間，被上訴人公司豈非處於虛空停頓之狀？是被上訴人公司此之抗辯，尚非可採。

㈢再按非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力，民法第一百五十七條定有明文。本件上訴人於八十八年九月十四日為第二次簽呈，被上訴人公司於同年十一月二十三日始就上訴人要約內所提之三種方案為選擇之通知，早已逾被上訴人公司管理準則規定之十五日期間，再參酌第一次簽呈至回復所用之時間僅一月又七日之情，本件被上訴人公司就第二次簽呈所為承諾顯已逾「依通常情形可期待承諾之達到時期」，揆諸前揭法條規定，上訴人第二次簽呈之要約，應已失其效力。被上訴人公司再以上訴人之簽呈於八十八年九月十四日提出後，並未撤回，即應繼續有效，其於八十八年十一月二十三日同意資遣，自屬有效等語抗辯，惟查：民法第一百五十七條僅規定「非對話為要約者，依通常情形可期待承諾之達到時期內，相對人不為承諾時，其要約失其拘束力」，並非規定表意人未撤銷其意思表示者，該意思表示即應永久有效，是被上訴人此之抗辯，亦非可採。

㈣再按遲到之承諾，除前條情形外，視為新要約，民法第一百六十條亦有明文規定。本件被上訴人公司於上訴人之要約失其效力後，始為之承諾，已屬遲到之承諾，依前揭法條規定，自屬新要約，當得上訴人之同意，始生效力。被上訴人公司之前揭終止兩造僱傭契約之新要約，既未為上訴人承諾同意，被上訴人之終止兩造僱傭契約，即不合法。

㈤另上訴人固於其第二次簽呈內稱「因法津課程相當繁重，勢必無法同時兼顧秘書工作」、「以體力及精神實無法兩邊兼顧，而公司亦不必留無效率之人為累贅，而職若失去健康亦很難再復原」等語，惟查上訴人主張在八十八年十一月二十三日前，被上訴人公司從未表示上訴人有不能勝任工作之情，並為被上訴人所不爭執，而被上訴人公司復未舉證證明上訴人確有不能勝任工作事由，自難以上訴人於簽呈內稱若被上訴人公司不准其留職停薪或退休，「將」無法兼顧學業與工作，即遽認上訴人於受通知前確有不能勝任工作之情。上訴人既未有不能勝任工作之情，被上訴人公司以此為由將之資遣，即屬不合法，是兩造間之僱傭契約應仍存在。

五、兩造間之僱傭既仍屬存在，則上訴人之先位請求退休金，是否有理由，析述如下：上訴人主張被上訴人公司八十九年再度實施職工提前退休優惠辦法，而上訴人係四十五年六月十九日生，並於七十三年四月二日到職，至八十九年十二月三十一日止，年齡為四十四年六個月又十二日，服務年資為十六年八個月又二十九日，二者合計逾六十一，已符合提前退休之條件等情，固據提出被上訴人公司職工提前退休優惠辦法為證（見同上卷第七十五頁），且為被上訴人所不爭執，惟被上訴人抗辯符合提早退休條件者固可提出申請退休，但須經公司核准，並非一提出即應核准等語（見本院卷第三一一頁），核與該辦法規定提前退休須經職工與公司同意規定相符，是在被上訴人公司核准前，上訴人依該提前退休辦法請求被上訴人公司給付退休金，即屬無據。

六、上訴人備位請求薪資及年終獎金、端午、中秋獎金部分：

㈠上訴人請求被上訴人給付薪資一百四十一萬二千三百四十八元部分：按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第四百八十七條定有明文。本件兩造間之僱傭關係仍然存在，業如前述，而上訴人於受非法資遣時即申請台北市政府勞工局調解，被上訴人以其資遣合法而不允上訴人回任，有台北市政府勞工局勞資爭議協調會議紀錄及被上訴人公司函可按（見同上卷第三二頁至三六頁），被上訴人既認兩造間並無僱傭關係存在而拒絕受領勞務，故在八十九年一月一日後，上訴人已無從期待被上訴人受領其勞務，依上開規定，上訴人自無補服勞務義務，而仍可請求報酬，被上訴人公司即負有給付上訴人應得薪資之義務。而上訴人於八十八年十二月三十一日被非法資遣前之每月薪資為四萬九千零二十四元，有上訴人之薪資明細表可按（見同上卷笫八三頁），並為被上訴人所不爭執，而被上訴人公司八十九年度確有調薪百分之三，並為被上訴人所自認，則上訴人主張其八十九年度應按底薪四萬七千二百二十四元調薪百分之三，即一千四百十七元，其每月應有五萬零四百四十一元（47224*0.03+49024＝50441），核與其提出之薪資明細表相符，應屬可採。另被上訴人否認九十年度、九十一年度有調薪，上訴人並未舉證證明被上訴人於九十年度有調薪百分之三之事實，是其此部分主張尚非可採。又上訴人主張其因與被上訴人訴訟中，無法專心另謀他就，並未有其他收入，被上訴人就此亦不爭執，是依上訴人八十九年度調薪後之薪資計算，自八十九年一月一日至九十一年四月三十日止，其得請求之薪資金額為一百四十一萬二千三百四十八元。

㈡上訴人請求被上訴人給付八十八年度至九十年度之年終獎金計三十五萬四千一百八十元部分：

⑴按事業單位於營業年度終了結算，如有盈餘，除繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金外，對於全年工作並無過失之勞工，應給予獎金或分配紅利，勞動基準法第二十九條定有明文。亦即事業單位依本條規定，如勞工於事業單位營業年度終了結算時在職，且當年度工作並無過失，即具領取年終獎金之要件，對符合上述條件之勞工，事業單位即不可藉詞不予發給年終獎金。

⑵上訴人主張被上訴人應給付其八十八年度至九十年度年終獎金，被上訴人公司則以兩造僱傭關係已終止，其無給付義務抗辯，惟依前所述，兩造間之僱傭關係仍屬存在，且被上訴人迄未證明上訴人有工作上之過失而無從領取年終獎金，依前揭法條規定，被上訴人自有給付年終獎金之義務。本件依上訴人提出另案被上訴人公司與另一員工羅正達給付工資事件判決所載，被上訴人公司八十八年度（八十八年一月一日起至八十八年十二月三十一日）結算後確實有盈餘，且確有發放二個半月之年終獎金，有台灣台北地方法院八十九年度勞訴字第一一六號判決附卷可參（見本院卷第二五八頁至三０一頁），是上訴人依其八十八年之底薪，請求被上訴人給付八十八年度之年終獎金十一萬八千零六十元，為有理由。

⑶另被上訴人公司每營業年度終了結算，得視營運情形給予職工獎金或分配紅利，為被上訴人公司管理準則第十七條所明定，有上訴人提出之被上訴人公司管理準則可參（見同上卷第四十一頁），是年終獎金並非固定為二個半月，而係視公司營業盈虧而定。而被上訴人公司與另一員工羅正達給付工資事件之判決法院，已依職權向財政部證券暨期貨交易管理委員會調閱之被上訴人公司八十八年度至九十年度之資產負債表、損益表、營業報告書及股東常會承認該等會計表冊之議事錄等文書，其中均未有被上訴人公司發放八十九年度年終獎金之記述，有該判決可按，則上訴人主張被上訴人公司八十九、九十年度有發放年終獎金之事實，自應就此有利於己部分負舉證之責，惟上訴人並未舉證以實其說，是其請求八十九年、九十年度年終獎金二十三萬六千一百二十元，即屬無據。

㈢上訴人請求端午節、中秋節獎金九萬七千二百八十二元部分：兩造之僱傭關係既仍存在，且被上訴人公司於八十九年五月及八月確已發放八十九年度之端午節、中秋節獎金各半個月，有前揭台灣台北地方法院八十九年度勞訴字第一一六號可按，而資方給付端午節、中秋節獎金，為眾所週知之常態事實，且被上訴人並未否認其九十年度有核發端午節、中秋節獎金之事實，是上訴人依慣例按其八十九年底薪四萬八千六百四十一元（即八十八年底薪四萬七千二百二十四元加百分之三之調薪，47224*1.03＝48641），請求被上訴人公司給付八十九年、九十年之端午節、中秋節各半個月之獎金，計九萬七千二百八十二元，即屬有據。

㈣依上所述，上訴人請求被上訴人公司給付八十九年一月一日至九十一年四月三十日止之薪資一百四十一萬二千三百四十八元、八十八年度之年終獎金十一萬八千零六十元，及八十九年至九十年度之端午節、中秋節獎金九萬七千二百八十二元，共計一百六十二萬七千六百九十元，應予准許；逾此範圍之請求，即屬無據，不應准許。

七、綜上所述，上訴人本於兩造之僱傭關係請求（含第二審追加部分）被上訴人給付薪資及年終獎金及端午節、中秋節獎金計一百六十二萬七千六百九十元，及請求自九十一年五月十六日起至清償日止之法定遲延利息，即屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，即不應准許，應予駁回。上訴人勝訴部分（含追加有理由部分），兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

八、本件被上訴人前已給付之資遣費，被上訴人並未主張抵銷，本院自無庸審酌。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不逐一論述，均附予敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。