臺灣高等法院九十二年度家上更㈠字第一二號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度家上更㈠字第一二號

上訴人

乙○○

法定代理人

劉漪芳

訴訟代理人

林玉芬律師

被上訴人

甲○○

右當事人間請求確認親子關係不存在事件，上訴人對於中華民國九十年四月十三日臺

灣板橋地方法院九十年度親字第三四號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審後

，為訴之變更，本院於九十三年一月五日言詞辯論終結，茲判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：確認上訴人與被上訴人間父女之血緣關係不存在。

二、陳述：除與原判決及發回前本院判決記載相同者外，補稱略以：

㈠上訴人之法定代理人劉漪芳（即上訴人之生母）於民國七十二年六月二十六日與被上訴人結婚，嗣於八十三年二月二十八日與被上訴人協議離婚，劉漪芳於八十三年八月二十三日產下上訴人，並於八十七年四月廿日與訴外人林智偉結婚。上訴人因係劉漪芳與被上訴人婚姻關係存續中所生，雖依法推定為被上訴人之婚生子女，惟上訴人實為林智偉使劉漪芳受胎而生之女，此有經高雄長庚紀念醫院依遺傳標記（即ＤＮＡ）鑑定結果可憑。查本件既經依遺傳標記（即ＤＮＡ）鑑定結果，不能排除上訴人與林智偉之親子關係，此承科學驗證方法所確定之親子關係事實，適足為得以推翻本件上訴人受婚生「推定」為被上訴人之女之「反證」，並使基此親子關係事實所致上訴人本於子女身份上之權利義務（身上照護）與子女財產上之權利義務（財產照護）皆受有不安之危險，自有法律關係基礎事實之存否不明之情形。職是，原審竟逕認依新修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項固規定法律關係基礎事實之存否不明，以原告不能提起他訴訟者為限，亦得提起確認之訴，然罔顧上開承科學驗證方法依遺傳標記（即ＤＮＡ）鑑定結果所確定上訴人乙○○與訴外人林智偉之親子關係事實之「反證」，率謂本件上訴人依法「推定」為被上訴人之婚生子女，則並無法律關係基礎事之存否不明之情形，惟卻未於判決內說明何以認定承科學驗證方法依遺傳標記（即ＤＮＡ）鑑定結果所確定上訴人乙○○與訴外人林智偉之親子關係事實之「反證」仍不能推翻上訴人為被上訴人之女之婚生「推定」效力，亦未於判決內說明其得此心證之理由，或其所斟酌調查證據之內容為何，即逕行認定於備具上開遺傳標記（即ＤＮＡ）鑑定結果之「反證事實」下，本件爭點事實仍無法律關係基礎事實之存否不明之情形，其認事用法，顯有違誤。

㈡查民法第一千零六十三條第一項規定：「妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女」，其法條用語規定為「推定」而非「視為」，即在法律上保留以反證推翻其推定之可能。又法律關係基礎事實之存否不明，以原告不能提起他訴訟者為限，亦得提起確認之訴，此並為新修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項所明定。申言之，一則妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，雖推定其所生子女為婚生子女，惟此情形畢竟僅為婚生子女之「推定」而非「視為」，即尚容舉反證以推翻之；另則法律關係基礎事實之存否不明，以原告不能提起他訴訟者為限，亦得提起確認之訴。以是，本件上訴人係推定為被上訴人之婚生子女，又因上訴人無法依民法第一千零六十三條第二項提起訴訟以否認此受推定之婚生關係，則依上開法律明文規定，上訴人自得提起確認親子身份存否之訴。

㈢另按形成之訴係以訴訟之方式變更現在之權利狀態，而確認之訴僅就既存之法律關係以判決予以確定，二者效果明顯不同，故形成之訴均須實體法上有規定時始能提起，而確認之訴則否，此由民事訴訟法第二百四十七條第一項規定反面解釋，如原告有即受確認判決之法律上利益，即得提起確認之訴，確認法律關係、證書真偽或為法律關係基礎事實之存否，亦可得知。而民法第一千零六十三條第二項規定：「前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之」，上開否認之訴之性質，依學者之見解，均認屬確認之訴而非形成之訴（參陳棋炎著民法親屬第一八九頁、胡長清著中國民法親屬論第二二三頁），是在法律上實不能認除由夫或妻提起否認子女之訴外，別無其他方式可資推翻民法第一千零六十三條第一項之婚生子女之推定。最高法院二十三年上字第三四七三號判例意旨，僅在表示受婚生推定子女，於其婚生推定以反證推翻之前，任何人均不能為反對之主張，並非表示除民法第一千零六十三條第二項所定否認之訴外，別無其他反證足以推翻該推定。原審誤解上開最高法院二十三年上字第三四七三號判例意旨，竟逕認劉漪芳或甲○○既迄未依民法第一千零六十三條第二項規定提起否認子女之訴受有勝訴確定判決，則上訴人與被上訴人間之親子關係身份即已確定，無論何人皆不得另為反對之主張云云，而駁回上訴人原審之訴，其適用法律顯有錯誤。

㈣末查，現行民法或民事訴訟法固無「確認親子關係存在或不存在之訴」之明文規定，惟按「民事訴訟法第五百八十九條規定有就母再婚後所生子女確定其父之訴，即為確認身分之訴，而二十三年上字第三九七五號判例且明認非婚生子女經其生父撫育，視為認領而取得婚生子女身分後，如其身分又為其生父所否認，無須再行請求認領，如有提起確認身分之訴之必要，可隨時提起。故就親子身分關係，得提起確認之訴。」最高法院六十二年度第三次民事庭會議著有決議可考。又法律關係基礎事實之存否不明，以原告不能提起他訴訟者為限，亦得提起確認之訴，此為新修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項所明定並有實務判決可參，因此已受婚生推定之子女，如有確實之反證足以推翻婚生之推定，依前述之法律上理由，非不得認為係非婚生子女，且如該非婚生子女又足以證明其實際之生父為誰，即非不得以訴請求確認其與所推定之父間之親子血緣關係不存在。本件上訴人與被上訴人間，經遺傳標記（即ＤＮＡ）鑑定結果，事實確定無父女之血緣關係存在，爰將原審所為請求確認親子關係不存在之訴，變更為確認兩造間父

三、證據：除援用原審立證方法。

乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

理由

一、上訴人於第一審法院起訴，參酌最高法院六十二年度第三次民事庭庭推總會決議之旨，請求確認兩造間父女之親子關係不存在。嗣於本院主張依民事訴訟法第二百四十七條第一、二項規定，聲明求為確認兩造間父女血緣關係不存在之判決，經核雖屬訴之變更，但因先後二訴請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，毋待被上訴人之同意，自得准許。又被上訴人未於言司辯論期日到場，經查無同法第三百八十六條所列各款情形，應依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，首先說明。

二、上訴人主張上訴人之法定代理人劉漪芳（即上訴人之生母）於七十二年六月二十六日與被上訴人結婚，嗣於八十三年二月二十八日與被上訴人協議離婚，劉漪芳於八十三年八月二十三日產下上訴人，並於八十七年四月廿日另與訴外人林智偉結婚。上訴人因係劉漪芳與被上訴人婚姻關係存續中所生，依法推定為被上訴人之婚生子女，惟上訴人實為劉漪芳自林智偉受胎而生之女，已經高雄長庚紀念醫院依遺傳標記（即ＤＮＡ）鑑定結果，認上訴人與林智偉之父女關係確定率為九九．九九七二四五％，而不能排除上訴人與林智偉之親子關係明確，故有確實反證可資推翻上訴人為被上訴人婚生子女之推定，爰依新修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項規定，請求確認上訴人與被上訴人間之父女血緣關係不存在等語。被上訴人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何陳述。

三、上訴人主張其法定代理人劉漪芳於七十二年六月二十六日與被上訴人結婚，嗣於八十三年二月二十八日與被上訴人協議離婚，劉漪芳於八十三年八月二十三日產下上訴人，並於八十七年四月廿日與訴外人林智偉結婚等情，業據提出與主張事實相符之卷第十、十二頁），可信實在。又上訴人之法定代理人劉漪芳與被上訴人，均未於民法第一千零六三條所定期間內，提起否認子女之訴，並為上訴人所自承（見本院卷第十一頁），亦可認定。上訴人另主張其依民法第一千零六十三條第一項規定雖經推定為被上訴人之婚生子女，惟依高雄長庚紀念醫院依遺傳標記（即ＤＮＡ）鑑定結果，上訴人與林智偉之父女關係確定率為九九．九九七二四五％，即不能排除上訴人與訴外人林智偉之父女親子關係，故已有確實之反證可資推翻上訴人為被上訴人婚生子女之推定，可信上訴人與被上訴人間並無父女之血緣關係存在，復不能提起其他訴訟以為確認，為此依新修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項規定，請求確認上訴人與被上訴人間之父女血緣關係不存在等語，並提出高雄長庚紀念醫院親子鑑定報告書一份為據（見第一審高雄地院九十年度親字第一二號卷第十三頁）。

四、但按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女。前項推定，如夫妻之一方能證明妻非自夫受胎者，得提起否認之訴。但應於知悉子女出生之日起，一年內為之，民法第一千零六十三條定有明文。如夫妻已逾法定期間而未提起否認之訴，或雖提起而未受有勝訴之確定判決，則該子女在法律上不能不認為夫之婚生子女，無論何人，皆不得為反對之主張，最高法院著有二十三年度上字第三四七三號、七十五年台上字第二Ｏ七一號判例，可資參照。本件經查，上訴人之法定代理人劉漪芳係於八十三年二月二十八日與被上訴人離婚，嗣於八十三年八月二十三日產下上訴人，有頁），民法第一千零六十二條：從子女出生日回溯一百八十一日起至第三百零二日止為受胎期間之規定，自上訴人出生之日回溯第一百八十一日起三百零二日止之受胎期間，被上訴人與上訴人之法定代理人劉漪芳間有婚姻關係存在，依第一千零六十三條第一項之規定，上訴人應推定為劉漪芳自被上訴人受胎所生之婚生子女。而上訴人之母劉漪芳或被上訴人，均未依民法第一千零六十三條第二項規定提起否認子女之訴，並受有勝訴確定判決，則如前述，是上訴人與被上訴人間之父子關係身分即已確定，無論何人皆不得另為反對之主張。至最高法院六十二年十月三十日六十二年度第三次民庭庭推總會決議，應係指未經受婚生推定之情形，與本件有間，尚不得比附援引。上訴人主張民法第一千零六十三條第一項之法條用語規定為「推定」而非「視為」，意在保留得以反證推翻，本件兩造既經科學驗證無父女之血緣關係，自得推翻該婚生之推定，並求為確認兩造間父女血緣關係不存在，不應准許。

五、上訴人雖又主張：上訴人與被上訴人間經科學驗證，並無父女之親子血緣關係存在，卻為被上訴人婚生子女之推定，則兩造間之法律關係基礎事實之存否顯有不明，而上訴人又無法依民法第一千零六十三條第二項規定提起訴訟求為婚生推定之推翻，自得依修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項定規定，提起本件確認兩造間父女血緣關係不存在之訴等語。但此乃涉及民事訴訟法與實體法之關係，及其適用之交錯問題。民事訴訟屬程序法，乃裁判之程序規範，而實體法則在評價訴訟前即已存在之權利義務關係與其效果，訴訟之目的則僅具確認，或待判決結果賦予創造或形成權義之機能，至權利義務關係或身分關係之確立，係基於立法者之立法活動，除非法有明文授權或有意而未為立法保留，否則法官之判決須受立法活動之拘束，不能違反。而修正民事訴訟法第二百四十七條第一、二項，固擴張了確認之訴客體範圍，除證書之真偽外，確認法律關係基礎之事實存否之訴，如原告不能提起他訴訟者，亦得提起之；且父女關係存在與否，雖係以父與女間之自然血緣為重要基礎，但依前開實體法之規定，婚生子女關係，乃以子真實血緣關係者，依現制則僅限於生父或生母得於一定期間內提起否認之訴。上開實體法規定，屬立法之政策，除具行為規範效力外，並具裁判規範效力。本件兩造間父女血緣關係存否之事實，固為父女關係存否之基礎事實，但法律既已有推定婚生子女之規定，在未經上訴人之母劉漪芳或被上訴人依民法第一千零六十三條第二項規定提起否認子女之訴，並受有勝訴確定判決前，無論何人皆不得另為反對之主張，自不容再藉由民事訴訟法第二百四十七條第二項之程序規定，以確認親子關係之基礎事實即血緣事實，而推翻實體法立法者就身分關係之決定，否則將使民法第一千零六十三條之實體法規定形同具文。因此，上訴人主張依民事訴訟法第二百四十七條第一、二項規定，提起本件訴訟，亦無法變動原來業已確定推定其為被上訴人婚生子女之事實，自屬欠缺權利保護之要件，不應准許。

六、綜上所述，上訴人上訴後變更原訴，求為確認兩造間父女血緣關係不存在，於法尚有未合，應予駁回。而其所為其他攻擊方法，經核與本件勝負之判斷無關，故不予一一審酌，應予說明。

七、據上論結，本件變更之訴無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。

民事第二庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。