臺灣高等法院九十三年度勞上字第一０號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度勞上字第一０號

　　上訴人即附　磐英科技股份有限公司

　　帶被上訴人

法定代理人

蕭文隆

訴訟代理人

朱容辰律師

訴訟代理人

王泓鑫律師

訴訟代理人

張逸婷律師

訴訟代理人

被上訴人即 甲○○

訴訟代理人

附帶上訴人 乙○○

共同訴訟代理人

王建中律師

當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十一日臺灣板橋地

方法院九十二年度勞訴字第五三號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，

本院於九十三年七月六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第六款定有明文。查上訴人於原審時固未提出兩造間係委任關係之抗辯，惟本件被上訴人係依勞動基準法相關規定請求上訴人給付其等預告工資、資遣費，苟兩造關係非僱傭關係，依法即無勞動基準法之適用，是此一前提要件之抗辯如不許上訴人提出，自屬顯失公平，應認其於本院提出上開新攻擊防禦方法，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。

二、本件被上訴人起訴主張：被上訴人甲○○及乙○○均自民國（下同）九十年三月十九日起分別擔任上訴人公司產業處研發經理及副總經理職務，約定伊等年薪分別為新台幣（下同）一百八十萬元及三百萬元，因囿於上訴人公司薪資制度之限制，其給付方法則約定為按月發給伊等薪資分別十萬元及十四萬六千元，於年終即所謂第十三個月再給付另二個月薪資及分別為四十萬元、九十五萬六千元之年終津貼。兩造並約定上訴人於伊等服務滿二年後，亦應分別一次給付一萬股及三萬股股票予伊等。詎伊等於九十一年十二月五日收到上訴人所發於翌日終止兩造間勞動契約之資遣通知，乃上訴人未依約給付按伊等九十一年工作日數比例計算之二個月月薪、年終津貼，復以非法終止契約之不正當行為阻止上開給付上訴人公司股票之停止條件成就，並僅以十萬元及十四萬六千元認作伊等月平均工資，而短付伊等薪資、資遣費、特休未休工資、預告期間工資，為此依僱傭契約法律關係，求為命上訴人應給付甲○○六十八萬四千七百六十元（含短付之薪資五十五萬七千二百六十元、資遣費八萬七千五百元、特休未休工資六千六百六十七元、預告期間工資三萬三千三百三十三元）加計法定遲延利息，暨八千五百八十九股之上訴人公司股票，及應給付乙○○一百四十三萬二千九百六十七元（含短付之薪資一百一十五萬九千一百零一元、資遣費十八萬二千元、特休未休工資二萬二千五百三十三元、預告期間工資六萬九千三百三十三元）加計法定遲延利息，暨二萬五千七百六十七股之上訴人公司股票之判決，並陳明願供擔保請准宣告假執行。

三、上訴人則以：兩造間應係委任關係，並無勞動基準法規定之適用，伊自得隨時終止契約。而上開年終給付之另二個月月薪及年終津貼係屬具勉勵性、恩惠性之年終獎金，應不計入工資。又伊之年終獎金係於農曆年前發放並以在職員工為對象，伊既已合法終止契約，甲○○、乙○○自無請領年終獎金之權利，且伊兩年來皆虧損，並無盈餘可分派年終獎金，是其等請求伊給付九十一年度之另二個月月薪及年終津貼，並無理由。再甲○○、乙○○之月薪分別為十萬元及十四萬六千元，伊並無其等所指短付情事。另甲○○、乙○○任職時間含畸零月份共計二十一個月，未達兩年，依約顯不符請求伊給付股票之要件，伊亦係因其等績效欠佳，不符伊營運需求，方決定終止契約，非為逃避給付股票義務等語，資為抗辯。

四、原審判決上訴人應分別給付甲○○、乙○○六十八萬四千七百六十元、一百四十三萬二千九百六十七元並均加計法定遲延利息，並依兩造聲請，分別為准、免假執行之宣告，而駁回甲○○、乙○○其餘請求給付股票之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，聲明廢棄原判決不利於其之部分，請求駁回該部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請，及聲明駁回被上訴人之附帶上訴。被上訴人於本院則聲明駁回上訴，並就給付股票部分提起附帶上訴，請求廢棄該部分之原判決，命附帶被上訴人即上訴人應再分別給付甲○○、乙○○八千五百八十九股及二萬五千七百六十七股之上訴人公司股票。

五、查甲○○、乙○○自九十年三月十九日起分別擔任上訴人公司產業處研發經理及副總經理，於九十一年十二月五日收到上訴人所發於翌日終止兩造間契約之通知，而其等九十一年於上訴人公司工作日數均為三百三十九天，任職上訴人公司含畸零月計二十一個月，未休特別休假分別係四天及六天半，預告期間均係二十天，業已分別受領以每月工資十萬元及十四萬六千元為基礎計算之資遣費十七萬五千元及二十五萬五千五百元、特休未休工資一萬三千三百三十三元及三萬一千六百三十三元、預告期間工資六萬六千六百六十七元及九萬七千三百三十三元之事實，有聘書、資遣通知、資遣費計算表二紙附卷可參（見原審九十二年度板勞調字第二七號卷第十六、二十、二三、二四、二七、二九頁），且為上訴人所不爭執，堪信為真實。

六、甲○○、乙○○復主張上訴人短付伊等薪資等，並以不正當行為致上訴人應給付股票之條件不成就，致伊等受損等語，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院所應審究者，核為：兩造間是否係委任關係？兩造約定於年終給付之另二個月月薪及年終津貼之性質為何？上訴人有無短付情事？甲○○、乙○○請求上訴人給付股票有無理由？

七、經查：

㈠甲○○與上訴人間係成立僱傭契約，乙○○與上訴人間則成立委任契約：

⒈按經理人與公司間為委任關係，此觀公司法第二十九條第二項「經理人之委任：：：」之規定甚明，而勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者有別。惟公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷，不得以公司員工職務之名稱逕予推認（最高法院九十年度台上字第一七九五號判決要旨參照）。自不得以公司章程規定即逕認是否為經理人，是上訴人執其公司之章程規定，謂甲○○、乙○○均係公司法上所稱之經理人，與其成立委任關係，尚不得遽為其有利之認定，本院自應就其契約之實質關係為判斷。又一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵：⒈人格從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⒉親自履行，不得使用代理人。⒊經濟上從屬性，即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人為該他人之目的而勞動。⒋納入雇主之生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。故勞動契約之特徵，即在此從屬性（參見最高法院八十一年度台上字第三四七號判決），合先敘明。

⒉查甲○○原係擔任上訴人產業處研發經理，職掌公司產業處產品開發設計與進度管理，固據上訴人提出其工作說明書為證（見本院卷第一一八頁）。惟查甲○○係受乙○○之指揮監督，就產業處之員工並無人事任免權，乃上訴人所是認（見本院卷第一０六頁），且觀諸工作說明書所載，甲○○工作主要職責，無非為產品開發進度管理、開發人員調度管理、線路設計確認、電路板零件佈置、電路板佈線工作委外、修改、檢查、工程檔案文件產出、開發人員技術指導及工作報告（見本院卷第一一八頁），甲○○亦於本院審理時自承負責作工程最前段之設計部分（見本院卷第一０七頁），亦為上訴人所不爭執，是甲○○容係於其上級主管之指揮下，進行工程技術之細部工作，顯具有勞動上之從屬性，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，與上訴人間所成立者，自屬勞動契約，而有勞動基準法之適用，況甲○○確與上訴人另簽有勞動契約，有該約附卷可稽（見本院卷第九九頁），益見其與上訴人間並非委任關係。是上訴人徒以其職稱為經理，即謂與之成立委任契約云云，即不足採。

⒊上訴人另抗辯乙○○自九十年三月十九日擔任上訴人產業處副總經理，職掌公司產業處之研發事務規劃、協調與管理，並就產業處之員工有人事考核權與職務調動權，復因上訴人為股票公開發行公司，而乙○○屬高階經理人，其給付報酬之情形，並經上訴人依證券發行人財務報告編制準則，編列提報於該公司年度財務報表上之「其他揭露事項」供股東周知等情，業據上訴人提出財務報表（見本院卷第三八頁）、乙○○工作說明書（本院卷第一一七頁）、經乙○○核准之人事異動記錄卡、辭職申請書（本院卷第一二二至一三０頁）為據，復為乙○○所不爭執其真正，顯見乙○○就其所負責事項，有相當重要之決策權；雖在事務之處理，或有接受上訴人公司另一副董事長梁傑克（嗣為馮健忠）指示之情事，此為上訴人所不否認，並有上訴人九十年十二月二一日之組織圖（見本院卷第五九頁）可參，惟此核屬為公司之利益為考量地服從，其仍可運用指揮性、計劃性或創作性，對自己所處理之事務加以影響，與勞動契約之受僱人，在人格上及經濟上完全從屬於雇主，對雇主之指示具有規範性質之服從，並不相同，亦與甲○○僅負責產品開發設計與進度管理，就研發事務規劃、人事管理等並無權責之情形相異，益徵其確屬上訴人公司之高階經理人無訛。況其係負責研發事務，為求公司經營利益，自須與業務部門緊密配合，且各部門既各有職司，於現今企業組織中亦已不可能任何經理人享有「絕對」權限，全然不受節制與監督，縱令董事長，亦必須受監察人及全體股東之監督，是乙○○主張上訴人公司業務部門就研發事項有主導否認權而謂其無獨立裁量權，並具有經濟上及人格上從屬性云云，殊難憑採。應認其與上訴人間確係經理人之委任關係，尚非屬勞動基準法所規範之勞僱關係甚明，亦非該法所稱之勞工，其與上訴人間之權利義務，自應依彼等之委任關係決定之，並無勞動基準法之適用。

⒋至於上訴人固以資遣通知、資遣費計算表等字樣終止其與乙○○之委任契約及為相當之給付，惟查「員工對雇主是否得適用勞基法請求退休金等給付，應以其間實質關係為判斷，不因其他職稱、薪稱名目而受影響」，最高法院著有九十年度台上字第一七九五號判決可資參照，尚不得逕以上訴人所使用之給付名目，遂認兩造間為勞動契約關係。再兩造間既係成立委任契約，上訴人容或基於考量乙○○對其貢獻而願比照勞動基準法規定予以為相當之給付，且上開資遣費計算表容係上訴人公司內部制式文件，要不因上訴人終止契約時所使用之文字而得變異其存在者係委任關係而非僱傭關係，遑論上訴人亦曾因乙○○係屬上訴人公司之高階經理人，並進而將其報酬編列提報於該公司年度財務報表上，苟上訴人公司非認乙○○係其所委任之經理人，要無將其報酬編列於財務報表上，是乙○○依僱傭關係及勞動基準法規定，請求給付短付薪資、資遣費、特休未休工資、預告期間工資，於法無據。

㈡上開另二個月月薪及年終津貼之性質應係恩惠性給與，不應列入計算平均工資之標準，且以發放時仍在職為給付之條件：

⒈按勞動基準法第二條第三款係規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」，準此，工資之定義重點應在該款前段所敘「勞工因工作而獲得之報酬」，至於該款後段「包括」以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括「工資、薪金」、「按計時：：：獎金、津貼」或「其他任何名義之經常性給與」均屬之，即應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬而定。是雇主若為改善勞工生活而給付非經常性給與或為單方之目的，給付具有勉勵恩惠性質之給與，即非勞工之工作給付之對價，無論其係固定發放與否，倘未變更其獎勵恩惠給與性質，亦不得列入工資範圍之內（最高法院九十一年度台上字第八九七號判決參照），是勞動基準法第二條第三款所謂之平均工資，應以勞工因工作所得具經常性給與之工資為計算之基準。又依同法施行細則第十條第二、三、九款之規定，可知年終獎金、競賽獎金、特殊功績獎金、春節、端午節、中秋節給與之節金、夜點費及誤餐費等，並非同法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與，合先敘明。

⒉按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條訂有明文；又按解釋私人之契約應在通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意（最高法院九十二年度台上字第一五八三號判決要旨參照）。查甲○○之聘書第貳條係約定：「薪資為年薪新台幣壹佰捌拾萬元整，按下列方式給予：1、NT＄10萬元/月×14月＝NT＄140萬元。2、年終津貼為NT＄40萬元等值之盤英（即上訴人公司）股票。」（見原審板勞調卷第十六頁），而上開另二個月月薪及年終津貼之發放時間固未明文記載於聘書中，惟實際上約定係於翌年農曆年前發放等情，亦為兩造所不爭執，並有九十年十三月薪資單二份可憑（見同上卷第十九、二六頁）。是如上訴人有以月薪十五萬元（即180/12 =15）給付之意，要無以按月給付十萬元，另給付二個月月薪，及以股票支付「年終津貼」之意或以「年終津貼」字樣為記載，即難遽認上開另二個月月薪及年終津貼係其工作之對價。再自上開另二個月薪及年終津貼發放之時間點係於翌年農曆年發放等情以觀，足認上訴人抗辯稱係為延攬甲○○而承諾給予之恩惠性、鼓勵性給與，用以保障其得獲得之獎金數額等語非虛，要不因其不具射悻性或係一次給付固定金額而變異其性質。再參酌聘書第肆條係約定「年終紅利依公司相關辦法發放」，則該「年終紅利」如係指年終獎金之意，依一般社會常情，多逕以「年終獎金」為記載，且該公司之「目標管理與績效考核辦法」亦係以「年終獎金」名義行之（見本院卷第一三二頁），是上訴人抗辯上開另二個月薪及年終津貼，即係指年終所承諾保障給付予甲○○之鼓勵性給與，容屬年終獎金之性質，自屬可採。是上訴人既以上開方法保障甲○○之年度所得必達一百八十萬元，則其記載為「薪資為年薪新台幣壹佰捌拾萬元整」，斟酌立約當時之情形，於解釋上亦難認兩造確有約定甲○○之月平均工資為十五萬元之意。至於洪定定固主張係因公司薪資制度，不得不約定按月給付十萬元，並提出上訴人公司薪資表為佐（見原審板勞調卷第十七頁），然上開另二個月薪及年終津貼既屬年終獎金之性質，且依聘書內容以觀，亦未能得出兩造係為規避上訴人薪資制度規定而為上開約定，甲○○此部分之主張，自難憑採。

⒊再上訴人公司發放年終獎金之前提確以「於發放獎金當月，該名員工仍在職」為要件，此據上訴人提出該公司九十一年十一月至九十二年二月之離職人員名冊及個人扣繳資料（見本院卷第一三六至一四０頁）為憑，復為甲○○、乙○○所不爭執，本件即無上訴人操縱薪資給付之時點，而左右工資數額之多寡之虞。則甲○○於九十一年度年終獎金預定之發放時間，即九十二年農曆年前之九十一年十二月六日即已離職，顯不該當於上開發放之要件，自不得再向上訴人主張給付上開二個月月薪及以年終津貼。

⒋至於乙○○聘書第貳條亦約定：「薪資為年薪新台幣參佰萬元整，按下列方式給予：1、T＄14.6萬元/月×14月＝NT＄204.4萬元。2、年終津貼為NT＄95.6萬元等值之盤英股票。」（見原審板勞調卷第二四頁）。惟同上說明，上開另二個月按月給付之報酬及年終津貼，既係以於發放時仍在上訴人公司任職為要件，而乙○○亦於預定發放時間前即已離職，亦不該當於上開發放之要件，其請求上訴人給付上開報酬及年終津貼，亦無理由。

㈢上訴人並無短付情事：甲○○之薪資既為每月十萬元，乙○○之報酬亦係每月十四萬六千元，已如前述，並經上訴人按月給付，為甲○○、乙○○所是認，則上訴人所給付予甲○○之薪資及給付予乙○○之報酬即無短少情事，其復據以計算甲○○之資遣費、特休未件工資及預告期間工資亦屬有據。而甲○○亦不否認業經領取依平均工資每月十萬元為基礎計算之資遣費十七萬五千元、特休未休工資一萬三千三百三十三元、預告期間工資六萬六千六百六十七元，此資遣費計算表附卷可稽（見板勞調卷第二三頁），亦難認就此有何短付之情形。至於乙○○既係委任之經理人，尚無從依勞動基準法請求資遣費、特休未件工資及預告期間工資，是上訴人亦無短付予乙○○上開費用，自不待言。

㈣上訴人即附帶被上訴人並無給付股票之義務：

⒈查依甲○○、乙○○系爭聘書第參條約定，其等任職上訴人公司滿二年始得請求上訴人公司無償給付股票，有聘書二紙可憑（見原審板勞調卷第十六、二四頁），堪認兩造係以甲○○、乙○○服務滿二年作為無償贈與上訴人公司股票之停止條件。而其等均於九十年三月十九日到職，並於九十一年十二月六日離職之事實，有聘書二紙可憑（見原審板勞調卷第十六、二四頁），並為兩造所是認，則其等任職上訴人公司未達二年，上訴人公司依約自無給付被上訴人股票之義務。

⒉甲○○、乙○○固主張係上訴人為免依約給付其等股票之不利益產生，藉故於年底前無理由片面終止契約，致上開停止條件不成就，依民法第一百條、第一百零一條規定，自應視為條件已成就或應賠償其等損害云云。然查上訴人係以甲○○、乙○○二人均因所任工作之專長與技能，未能符合該部門轉型後之期望為由而終止契約，有資遣通知二紙在卷足憑（見同上卷第二十、二七頁），且甲○○、乙○○亦自承為「顧及被告公司之部門重整、辦公室搬遷及職務交按：：：先接受資遣安排」（見同上卷第十頁），就上訴人以上開事由予以終止契約乙節並不爭執，兩造並於九十一年十二月十日簽訂協議書，僅就甲○○、乙○○認上訴人於終止契約後之應支付之費用及股票等問題為協議，亦有協議書二紙可佐（見同上卷第二一、二八頁），堪認上訴人主張其終止兩造間契約之事由為可採，即不得遽謂上訴人終止契約為不合法。再觀諸上訴人公司於九十一年十二月六日終止契約，距甲○○、乙○○取得無償給付股票請求權之日，尚有三個多月，尚難遽認上訴人契約終止權之行使有何不當或損害甲○○、乙○○所應得利益之處。其等復未能舉證以實其說，所主張上訴人公司為免給付股票之不利益產生，遂藉故終止關係，致上開服務滿二年之停止條件不成就，應依民法第一百零一條第一項之規定，視為前開停止條件已成就，或依同法第一百條之規定，上訴人公司應負損害賠償之責云云，即無可採。

八、綜上所述，乙○○既與上訴人間成立委任關係，其委任報酬亦係每月十四萬五千元，業經上訴人按月給付，且其於九十一年十二月六日即離職，不符合請求給付另二個月報酬、年終津貼、上訴人公司股票之約定，則其依僱傭契約及勞動基準法規定，請求上訴人給付短付薪資、資遣費、特休未休工資、預告工資及股票，即無理由。而甲○○之薪資為每月十萬元，亦據上訴人依約給付，其亦不符合請求上開另二個月月薪或報酬、年終津貼及股票之約定，則其本於僱傭契約法律關係向上訴人主張給付，洵屬無據，均應予駁回，其等假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。是原審就短付薪資、資遣費、特休未休工資、預告工資部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改如主文第一、二項所示。至原審就給付股票部分，為甲○○、乙○○敗訴之判決，於法並無違誤，甲○○、乙○○附帶上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核對本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項但書，判決如主文。

勞工法庭

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。