臺灣高等法院94年度上字第379號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 94年度上字第379號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

宋志衡律師

被上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳麗真律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年2月25日臺灣桃園地方法院94年度重訴字第23號第一審判決提起上訴，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、本件上訴人於本院始提出民法第197條之時效抗辯，被上訴人抗辯逾期提出，違反民事訴訟法第447條之規定云云。惟查本件原審於94年2月21日為第一次言詞辯論程序即予終結，而上訴人當日因病無法到期，有其翌日就診之診斷證明書可按（見原審卷第18頁），則其未能於原審言詞辯論程序中抗辯時效完成，自屬非可歸責於上訴人事由而未能於第一審提出，況時效完成僅屬程序事項，倘不准提出，亦顯失公平，依民事訴訟法第447條第1項第5款、第6款規定，其於本院提出，程序合法。

二、按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨再基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年台上字第3064號判例參照）。再按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。本件被上訴人原係以受上訴人詐欺之侵權行為法則請求上訴人賠償損害，於上訴人以時效抗辯後，追加依民法第197條第2項規定為請求，查其請求之基礎事實均同為上訴人向被上訴人詐欺借款，依前揭說明，被上訴人於本院再基於不當得利之請求權而追加為選擇合併，自無庸上訴人同意而應准許。

乙、實體方面：

一、被上訴人主張：上訴人於民國84年底、85年初之間，刻意隱瞞已積欠他人高額債務，以投資養老院獲利甚佳，欲在中央大學附近購地投資養老院，乃帶伊至中央大學附近看地，並佯稱其收入頗豐，保證於其所有桃園縣楊梅鎮境內土地抵押貸款後，即可立即清償借款，致伊陷於錯誤，陸續借款新台幣（下同）470萬元予上訴人，惟上訴人並未購地興建養老院，而係將之供其夫即訴外人葉佳明經營之「正佳電機行」週轉之用。迨86年初，上訴人積欠債務高達1億5千餘萬元，經伊再三催討無著，始知受騙，而上訴人上述之詐欺行為，業經原審法院判處有期徒刑6月，上訴人上訴後經本院駁回上訴而告確定，爰依侵權行為法則，請求判命上訴人應如數給付本息之判決（原審准被上訴人之請求，上訴人提起上訴）。上訴人於本院始以時效完成為抗辯，伊追加依民法第197條第2項為請求。答辯聲明：駁回對造之上訴，並減縮請求上訴人應給付之金額為370萬元本息。

二、上訴人則以：伊固曾向被上訴人借款，惟於86年6月10日（按借據日期為85年6月10日）兩造會算總結時，伊僅積欠被上訴人270萬元，且已於85年12月間以支票清償100萬元，其餘則以現金清償完畢，並取回借據撕毀，現僅餘86年6月10日至86年12月21日約半年之利息10萬元左右未清償；再依被上訴人所述：上訴人曾以中壢老溪街之攤位土地使用權讓與其抵充債務等語，則伊亦已清償完畢。至被上訴人於刑事案件提出之五紙支票影本並未記載受款人，且模糊不清，又無背書人，來源已屬可疑，況又提不出原本，及曾交付借款證明，且隱瞞伊已給付100萬元之事實，其所述顯不可採。再依被上訴人所述，伊係於85年向其詐欺，然被上訴人迄93年10月始提起本件損害賠償之訴，其請求權亦已逾民法第197條之二年時效期間規定而消滅等語，資為抗辯。上訴聲明：

㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。

三、兩造不爭之事項：

㈠上訴人被訴詐欺犯行，業經原法院判處有期徒刑6月，上訴人之上訴並經本院駁回上訴，已告確定。

㈡被上訴人提出之270萬元借據係上訴人所簽立。

㈢上訴人於85年12月20日及21日已清償被上訴人100萬元。

四、被上訴人主張上訴人隱瞞高債務，並以蓋養老院為由，且佯稱收入頗豐，保證於另筆土地貸款後即清償方式，致伊陷於錯誤而借款470萬元予上訴人，上訴人僅返還100萬元，尚有370萬本息未償還等語，上訴人則辯以：兩造於86年6月10日會算總結時，其僅欠被上訴人270萬元，且以支票清償100萬元，餘款以現金清償完畢，僅餘利息部分因兩造意見不一而未完全清償，但金額亦僅10萬餘元而已，而被上訴人迄93年10月始提起本件損害賠償訴訟，其請求權已罹於時效，不得再請求等語。是兩造爭執者，厥為：㈠被上訴人之請求權是否已罹於時效？㈡上訴人之詐借數額究為470萬元或270萬元，及上訴人已否償還完畢？茲分述之。

五、本件被上訴人之請求權尚未罹於時效：按民法第197條第2項之不當得利返還請求權，依同法第125條之規定，因15年間不行使而消滅（最高法院29年上字第1615號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人向其詐借款之最後日為86年1月間，則自86年1月間起算，至93年10月15日其提起本件侵權行為損害賠償之訴，嗣追加不當得利返還之訴，並未逾前揭15年請求權時效期間，是上訴人此之抗辯，尚無可採。至上訴人另抗辯兩造間之借款，被上訴人收取利息，其取得被上訴人之款項並非無法律上原因，被上訴人依民法197條第2項規定請求，亦屬無據云云。惟查：

㈠上訴人於刑事案件偵審中坦承有與訴外人黎陳月英說借錢是要蓋養老院、這一點為伊不對，且未能提出任何興建養老院之規劃資料、更未實際動工興建養老院、所借款項均用於其夫葉佳明前揭電機行週轉之用及其於借款前已經陷於無清償能力等情事，業據上訴人於刑事案件偵審中供承，經本院調閱刑事卷證查明屬實（見台灣桃園地方法院檢察署92偵緝字第531號卷13反面、14、26、27、31、54、68頁、台灣桃園地方法院93年易字第704號卷第67頁），核與被上訴人所述上訴人以要在中央大學附近開設養老院，並帶同被上訴人去看地借款，及上訴人並無蓋養老院等情相符，則上訴人顯有使用詐術，使人陷於錯誤，而獲取財物之行為。上訴人雖再抗辯與被上訴人之金錢往來非自85年間開始，前已有借款，且有借有還，並非詐欺云云。惟依刑事卷證中之資料顯示，上訴人於85年11月9日即有退票紀錄，85年12月21日被列為拒絕往來戶；與其夫經營之正佳電機行於85年11月28日即有退票紀錄，於同年12月20日被列為拒絕往來戶，大抵為同一時期，而上訴人交付予訴外人黎陳月英之最早支票日期為84年12月14日，有前揭玉山銀行、合作金庫函二紙及支票影本附於前揭偵緝卷第76、77頁、偵他字卷第9頁第一紙可參，堪見上訴人於84年下半年至85年下半年，財務狀況已處於危機狀態，倘其將真實狀況坦白以告，衡諸社會常理，應無債權人願意在無條件、無人的、物的擔保情況下出借鉅款，此由上訴人嗣後改以蓋養老院獲利頗豐為由，詐使被上訴人及訴外人黎陳月英交付巨額借款者可知，且由是益知上訴人係先以有借有還方式取得被上訴人之信賴，再以蓋養老院為由詐欺借款者至明，自難以其前之借款有部分清償，即置其嗣後以佯稱蓋養老院投資而借款之侵權行為於不論。再參以上訴人於刑事案件審理中就被上訴人提出之系爭五紙支票，固不否認係其交付，但抗辯其只有蓋章並未簽名，且亦無日期等情（見台灣桃園地方法院93年度易字第704號卷第67頁），依此不但不能證明無詐借行為，反而適足以證明其當初即有意預留後路，藉此主張無票據效力，其有詐欺之意灼明。

㈡被上訴人因受上訴人之詐欺而借款予上訴人，上訴人迄今未償還完畢，亦不支付利息，其取得款項即屬因侵權行為而受有利益，而被上訴人因未能受償，致受有損害，核與民法第197條第2項規定相符，不因其曾收取利息而異，是上訴人此之抗辯，亦無可採。

六、上訴人之詐借數額究為470萬元或270萬元，及上訴人已否償還完畢部分：

㈠查上訴人於台灣桃園地方法院93年易字第704號刑事案件審理中已自承卷內被上訴人所提之支票均係上訴人交付被上訴人，其中上訴人名義之支票，均係上訴人簽發的。卷內證據能力不爭執等語（見該刑事卷第42頁，本院卷第46頁），另對卷內三張退票理由單共900萬元，形式上不爭執（按該事實上係同一張300萬元之支票，因訴外人黎陳月英再次提示而有另外之退票理由單，一審刑事判決中已說明）。被上訴人提出之系爭五紙支票既係上訴人所交付，上訴人嗣於本院再以系爭五紙支票僅係影本，並未記載受款人，且模糊不清，又無背書人，來源可疑及其借款時向均交付借據，從未交付系爭五紙支票云云，即要無可採。又依被上訴人所述，係其交付借款予上訴人時，上訴人簽發交付，則系爭五紙支票既係上訴人交付予被上訴人，足見被上訴人已交付系爭支票所載金額之款項予上訴人，上訴人猶一再要求被上訴人就交付借款負舉證之責，亦無可採。

㈡上訴人又辯以86年6月10日其所書立之借據，係86年6月以前借款之會算總結金額，故其僅積欠被上訴人270萬元，且已清償完畢，收回借據等資料云云，惟為被上訴人所否認，上訴人自應就其已全數償還之有利於己之事實，負舉證之責。查：⑴兩造不爭之270萬元借據，其上日期係85年6月10日，而非上訴人所稱之86年6月10日（見本院卷第79頁），且倘如上訴人所言係85年底至86年6月10日向被上訴人借款之總結屬實，且上訴人一再供陳其於同年12月20及21日已清償100 萬元（依票據發票日為85年12月20日、21日，見本院卷第12 頁至13頁），則兩造於86年6月10日總結時理應扣除該100萬元，始合常理，然該借據上仍記載收到270萬元，足證借據上之270萬元不含所償還之100萬元至明。再者，系爭五紙支票中雖有二張僅填載85年，其餘則未記載；另一紙則無年份之記載，僅記載12月15日；其餘二紙記載日期分別為85年12月20日、86年7月18日，有系爭五紙支票附卷可稽（見本院卷第77、78頁），除僅載85年之二紙支票，無從查知其發票日究在85年6月10日之前或之後外，其餘三紙支票均係於該85年6月10日書立借據之後，則該三紙支票亦無可能於85 年6月10日即併同會算，上訴人就此係全部借款金額之會算所得，復未舉證以實其說，即無可採。是被上訴人主張上訴人向其借款470萬元（即系爭五紙支票之200萬元及借據上之270萬元），應屬可採。⑵上訴人已償還被上訴人100萬元，此為兩造所不爭，上訴人抗辯其餘款項亦均以現金清償完畢云云，惟為被上訴人所否認，上訴人就此有利於己之事實，復未舉證證明，是其抗辯業已清償完畢，即無可採。至其一再抗辯：被上訴人自承所持有之債權正本已交付藍松喬律師而遺失，惟藍律師證稱並未受理此債權清理之委託，且被上訴人就已受償100萬元又未扣除，仍予請求，足見被上訴人所述不實云云。惟查：系爭五紙支票係上訴人交付被上訴人，且已收取借款，業如前述，則就已償還借款之有利積極事實，自應負舉證之責，其未能舉證自應受不利之認定，尚與藍松喬律師有無受委託無涉。況上訴人於偵查中亦自承委託藍松喬律師於85年12月間已清償陳月英200萬元，另攤位使用權有無讓與陳月英伊不記得，亦不知現由何人使用；有通知開債權人會議，大家叫伊再做生意，賺錢還大家等語（見92偵緝字第531號卷第14頁），足見上訴人確有委託藍松喬律師召開債權人會議，尚不因藍松喬律師因時隔甚久證稱沒有印象，即認無此事實。被上訴人既因債權人會議之召開受償100萬元，則因受償而交付憑證予律師，自與常情無違。再者，自召開債權人會議迄93年被上訴人提起本件訴訟，已時隔多年，被上訴人一時忘記，亦屬可能，此於上訴人抗辯其已償還100萬元後，其即減縮聲明者可知，是上訴人此之抗辯，亦無可採。

㈢被上訴人否認上訴人以老街溪攤位使用權抵償債務，即上訴人於偵訊時亦坦承：老街溪攤位使用權有無讓渡給黎陳月英，伊不記得了，現在攤位誰在用，伊也不知道等語明確（見偵緝531卷第14頁），倘其確有以此抵償債務，與其債務之清償有關，對此抵償之對象、金額要無不知之理，由是益足徵訴外人黎陳月英稱上訴人欲抵償500萬元，其不接受及被上訴人主張該攤位契約書於債權人會議後，上訴人即以需用為由索回等語（同上第45頁），並非無據，上訴人又未能證明該攤位抵償若干金額，則其此之抗辯，亦不足以證明確有以此攤位為抵償之事實。

㈣上訴人向被上訴人詐借470萬元，既僅償還100萬元，上訴人並未能舉證證明其餘370萬元併已償還，則被上訴人請求上訴人給付未償還之不當利得370萬元本息，即屬有據。

七、綜上所述，被上訴人之主張為可採，上訴人所辯均無可取。從而，被上訴人於侵權行為請求權罹於時效後，追加主張依民法第197條第2項規定，請求上訴人給付370萬元本息，自屬正當，應予准許。被上訴人依不當得利法則請求，既有理由，原起訴之侵權行為部分，即勿庸審酌。原審依被上訴人之請求，依侵權行為法則判命上訴人給付，雖有不當，但與上訴人應受敗訴判決之結果並無二致，仍應予維持。惟被上訴人於本院已減縮請求，自應予以更正如主文第三項所示。上訴意旨，仍執陳詞，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應予駁回上訴。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證，經審酌核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第七庭審判長法　官 鄭三源

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。