臺灣高等法院95年度重上字第173號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度重上字第173號

上訴人

中國人壽保險股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

楊金順律師

複代理人

吳孟勳律師

上訴人

丁○○○

訴訟代理人

林穆弘律師

訴訟代理人

劉棕欣律師

被上訴人

乙 ○

被上訴人

丙○○

共同訴訟代理人

林玫卿律師

上列當事人間請求給付價金等事件，上訴人對於中華民國95年1月26日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第408號第一審判決提起上訴，本院未經言詞辯論，判決如下：

主文

理由

按「送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之」、「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人」，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項分別定有明文。經查：

㈠本件被上訴人依土地買賣契約書第1條、第11條第4項、第13條約定，求為命上訴人中國人壽保險股份有限公司（下稱中國人壽公司）、丁○○○連帶給付新臺幣（下同）4,992萬7,800元及其利息之判決。惟查丁○○○原設籍「台北市○○路○段82號」，已於民國90年12月15日出境，迄未再入境，且於93年1月6日辦理戶籍遷出登記，有丁○○○出入國日期證明書、除戶謄本及入出境查詢結果可稽（原審卷37、42頁，本院卷125頁），足徵丁○○○在國內並無住所或居所，被上訴人明知上情，應對丁○○○為國外送達，竟於94年5月27日具狀向原審陳報丁○○○仍設籍在「台北市○○路○段82號」，復自行記載丁○○○之送達地為「台北市○○路60號」，並聲請公示送達云云（原審卷41頁），致原審不察，仍按丁○○○已廢止之戶籍地址「台北市○○路○段82號」及非丁○○○所指定之送達處所「台北市○○路60號」，對丁○○○送達訴訟文書，自與前揭第136條第1項規定不合。

㈡原審按「台北市○○路○段82號」一址對丁○○○送達之訴訟文書，均轉至「台北市○○路60號」掬水軒便利店城內門市部代收，此觀送達證書上收文戳章自明（原審卷33、85、130、195、200頁），並先後由訴外人謝月英、周碧雲、劉麗玫及另一不詳姓名者，在送達證書上「受僱人」一欄勾選而代為收受丁○○○之訴訟文書，有送達證書可稽（原審卷33、84、85、129、130、195、196、200、201頁），惟劉麗玫係受僱於掬水軒食品股份有限公司（下稱掬水軒公司），謝月英、周碧雲係受僱於該公司設於同址之愛芙洛蒂股份有限公司，均非丁○○○之同居人或受僱人，且丁○○○並未委託掬水軒公司或該公司員工代收訴訟文書，僅因原審對丁○○○送達之訴訟文書，其上記載送達地址「台北市○○路60號」為該公司之營業所，該公司員工乃予簽收，至於另一不詳姓名者之簽名，掬水軒公司則無法辨識為何人，無法確定是否為其員工等情，有掬水軒公司95年6月20日九五掬字第060115號函、劉麗玫、謝月英、周碧雲勞工保險卡可稽（本院卷135-138頁）。核與丁○○○訴訟代理人於95年6月6日在本院所述：送達回證上所蓋戳章係掬水軒便利商店，簽收人非丁○○○之受僱人等情相符（本院卷113頁）。又丁○○○雖為掬水軒公司之代表人，有經濟部商工登記資料公示查詢系統公司及分公司基本資料可稽（本院卷124頁），然被上訴人係以丁○○○個人為他造當事人而提起本件訴訟，並非以掬水軒公司為他造當事人及列丁○○○為該公司之法定代理人而起訴，自難將掬水軒公司之營業所「台北市○○路60號」，視為丁○○○之住所或居所；況被上訴人為丁○○○之他造當事人，更無權越俎代庖指定「台北市○○路60號」為丁○○○送達處所。是丁○○○既未指定上址為其送達處所，原審逕按上址對丁○○○送達訴訟文書，且由非屬丁○○○之同居人或受僱人劉麗玫、謝月英、周碧雲等人蓋用掬水軒便利店戳章收受，亦與前揭第137條第1項規定未合。

㈢被上訴人雖主張丁○○○於本院所提訴訟代理人委任狀，載有其住所為「台北市○○路60號」，且其在我國最後戶籍為「台北市○○路○段82號」，依民事訴訟法第1條（被上訴人誤植為第2條）第2項規定，本件按「台北市○○路60號」或「台北市○○路○段82號」對丁○○○為送達，均於法有據，且經丁○○○擔任負責人之掬水軒便利店之受僱人接受訴訟文書，已生合法送達之效力云云（本院卷139頁）。惟查民事訴訟法第1條第2項規定：「被告在中華民國現無住所或住所不明者，以其在中華民國之居所，視為其住所；無居所或居所不明者，以其在中華民國最後之住所，視為其住所」，係進一步解釋同條第1項所謂「被告住所地之法院管轄」，均屬有關訴訟管轄法院之規定，而非被告住所或居所之定義，被上訴人引為被告送達處所之規定，遽謂原審按「台北市○○路○段82號」丁○○○在我國最後設籍地送達訴訟文書為合法，容有誤解。又丁○○○在原審未曾指定「台北市○○路60號」為其送達處所，其於本院始委任訴訟代理人，提起上訴，自難以該委任狀所載其住居所或營業所為「台北市○○路60號」，即溯及既往推定該址為丁○○○在原審所指定之送達處所，仍應認該址非丁○○○在原審之應受送達處所，更無郵務機構送達訴訟文書實施辦法第7條適用之餘地。被上訴人上開所稱，殊無可取。

㈣綜上所述，丁○○○早於90年12月15日出境，迄未再入境，並於93年1月6日將其原設在「台北市○○路○段82號」之戶籍辦理遷出登記，且未在原審指定其送達處所，原審竟按丁○○○已廢止之戶籍地「台北市○○路○段82號」及被上訴人無權代為指定之送達處所「台北市○○路60號」，對丁○○○送達訴訟文書，復由非屬丁○○○之同居人或受僱人收受，均與首揭規定不合，難認其送達已合法生效。

按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，或到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，法院應以裁定駁回到場當事人聲請由其一造辯論而為判決之聲請。又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限。民事訴訟法第386條第1款、第451條第1項分別定有明文。又「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合」、「到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者，他造當事人縱未於言詞辯論期日到場，法院亦不得准許到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，此觀民事訴訟法第三百八十六條第四款規定自明」最高法院69年台上字第3752號、71年台上字第2115號判例參照。查原審未將被上訴人準備書㈠狀繕本及95年1月12日下午3時言詞辯論期日通知書，對住在國外之丁○○○為合法送達，被上訴人復未證明其已將歷次書狀繕本合法送達住在國外之丁○○○，原審以丁○○○未於該次言詞辯論期日到場，依被上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決，依前揭說明，丁○○○既係因未受合法通知致未到場應訴及提出答辯，原審對之准為一造辯論判決，顯害及丁○○○之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。又依被上訴人之起訴聲明與主張，及被上訴人於本院所稱丁○○○與中國人壽公司所負連帶給付責任，屬於民法第272條規定之連帶債務等語明確（本院卷112頁），本件自無從割裂處理，且丁○○○復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（本院卷112、118、119頁），則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決廢棄，發回原審法院重行審理。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。

民事第十六庭審判長法　官 沈方維

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。