臺灣高等法院95年度上國易字第7號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 95年度上國易字第7號

上訴人即附桃園縣觀音鄉公所

帶被上訴人

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

吳東霖律師

訴訟代理人

被上訴人即 丁○○

訴訟代理人

附帶上訴人

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

附 帶

被上訴人

甲○○

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年1月20日臺灣桃園地方法院92年度國字第23號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於95年8月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴」，民事訴訟法第460條第1項前段定有明文。本件被上訴人於言詞辯論終結前為附帶上訴，合於上開規定。另被告有二人以上，於同一訴訟程序被訴，原告慮其於先位被告之訴為理由時，始請求對備位被告之訴為裁判，此即為複數被告之主觀預備訴訟合併，於此情形，因先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時，第二審如就先位之訴為原告勝訴判決時，在尚未確定前，備位之訴其訴訟繫屬並未消滅，且在第一審所為之訴訟行為，於第二審亦有效力（民事訴訟法第448條參照），是該備位之訴，縱未經第一審裁判，亦應解為隨同先位之訴繫屬於第二審而生移審之效力，即原告先位之訴勝訴，備位之訴未受裁判，經原審敗訴之被告合法上訴時，備位之訴即生移審之效力，則被上訴人即無不得對原審備位之訴之被告即附帶被上訴人一併為附帶上訴之理，附帶被上訴人辯稱被上訴人對其之附帶上訴不合法云云，即無足採。

被上訴人即附帶上訴人起訴主張：上訴人即附帶被上訴人於民國86年7月21日召開崙坪社區○○道路用地取得協調會議（下稱系爭協議會），協議結論為：同意道路開闢後，賸餘坐落桃園縣觀音鄉○○段第110-2、110-11等地號土地（下稱系爭土地），由伊向被上訴人提出申購，伊信以為真，乃同意其開闢道路。伊於89年底、90年1月間同意上訴人拆除圍牆、毀損地基之前提，乃信任其必遵守上開協議，買賣契約能成立，故於上訴人在89年底開闢道路時，將伊所有圍牆拆除並毀損地基後，花費新臺幣（下稱）335,200元重修圍牆及地基，詎上訴人於90年12月26日、91年10月6日，由科員即附帶被上訴人甲○○強行率人毀損伊興建之魚池、及景觀林木（下稱系爭魚池、林木），致伊分別受有78萬元、70萬元之損失，上訴人並於系爭土地上興建觀音鄉社會福利大樓（下稱社福大樓），系爭土地買賣契約之成立已屬給付不能，伊投資重修圍牆、地基花費之335,200元，係因上訴人之詐欺行為。伊所受損害如附表所示 (原審卷第18頁)，爰依民法第245條之1之規定、國家賠償法第2條第2項、民法第188條第1項之規定，以先位聲明求為命上訴人給付㈠新臺幣（下同）335,200元，及自93年4月2日起加計法定遲延利息、㈡148萬元，及自93年4月2日起加計法定遲延利息之判決；另依民法第184條第1項之規定，以備位聲明求為命附帶被上訴人給付148萬元，及自93年4月2日起加計法定遲延利息之判決。上訴人、附帶被上訴人則以：被上訴人對附帶被上訴人之請求與國家賠償法之要件不合。另系爭協調會無訂立契約之預期，與民法第245條之1第1項之要件有間；被上訴人就其主張之權利依據、數量、價值等事實均未舉證以實其說，無請求損害賠償之權利；況系爭魚池非被上訴人所有，且附帶被上訴人指揮包商為上開拆除等行為，乃執行職務之行為，非私法上之個人行為，被上訴人以之為被告請求侵權行為損害賠償云云，亦屬無據等語，資為抗辯。

原審命上訴人給付20萬元（按即附表所示項目三之70萬元中之20萬元），及自93年4月2日起加計法定遲延利息，駁回被上訴人其餘之請求，上訴人提起上訴，聲明：

㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。對於被上訴人之附帶上訴則聲明：附帶上訴駁回。被上訴人對上訴人之上訴聲明：上訴駁回。並就原審敗訴部分提起一部附帶上訴，聲明：

㈠先位聲明：

⒈原判決關於後開第2項部分廢棄。

⒉上廢棄部分，上訴人觀音鄉公所應再給付被上訴人78萬元，及自93年4月2日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。

㈡備位聲明：

⒈原判決關於後開第2項部分廢棄。

⒉上廢棄部分，附帶被上訴人甲○○應給付附帶上訴人78萬元，及自93年4月2日起至清償日止，按年利率5％計算之利息。附帶被上訴人聲明：附帶上訴人之附帶上訴駁回。〔被上訴人就其敗訴部分中之原審先位聲明第1項請求上訴人給付335,200元本息（依民法第245條之1第1項第1款、第3款請求部分，即附表所示項目一重修圍牆基地款項部分）、第2項請求上訴人給付50萬元（1480,000-200,000-780,000＝500,000，即附表所示項目三70萬元中之50萬元）本息、備位聲明請求附帶被上訴人給付70萬元（附表所示項目三部分）本息部分，均未提起附帶上訴而告確定，另被上訴人為附帶上訴請求之78萬元，即附表所示項目二部分〕。

按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第184條定有明文。被上訴人雖主張系爭魚池係伊所興建，為其所有云云。惟查系爭魚池坐落於桃園縣觀音鄉○○段110-2號土地（下稱系爭110-2號土地）上內，該土地由原所有人臺灣省桃園農田水利會（下稱桃園水利會）於65年3月4日將之出售予上訴人，另依桃園水利會舊有蓄水池平面圖，有關系爭110-2號土地，原應屬桃園大圳第8支線第3號蓄水池用地範圍等情，有桃園縣中壢市地政事務所95年4月26日中地登字第0950004133號函附、95年5月11日中地登字第0950004738號函附系爭土地中110之2號土地登記謄本、桃園水利會95年5月24日桃農水管字第0950004512號及桃農水財字第0950004855號函附卷可按（本院卷第55-56、62-76頁）。又系爭魚池為桃園水利會所有現在之土造埤池，依被上訴人之起訴狀所載：「民國四十五年水利會為配合政府政策，『無償提供』予行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）安置榮民養殖漁塘」（原審卷第7頁），俾榮民利用埤池經營養殖魚類事業使用，嗣因退輔會魚殖管理處（下稱退輔會魚管處）與桃園農田水利會終止無償使用借貸關係，在退輔會及臺灣省政府協調下，達成協議，約定退輔會魚管處自78年1月1日起至80年12月31日止分三年將借用之86口埤池返還予桃園農田水利會，亦有退輔會魚管處80年12月12日 (80)魚秘字第1429號函在卷可參（本院卷第26-27頁）。顯然系爭魚池係於物資缺乏之民國45年以前建造，僅在土地內開挖之土壁魚池，實係土地中之凹形再蓄水而已，本屬破壞土地後之蓄水狀態，與土地為一體而永久不能分離，非獨立之物，系爭魚池坐落之系爭110-2號土地既為上訴人所有，系爭魚池亦應為土地之所有權人即上訴人所有。雖被上訴人援引最高法院91年台上字第815號判決，主張系爭魚池有獨立之經濟價值，非屬土地之成分，為被上訴人所有云云。但查上開最高法院第815號判決所指魚池，係以鋼筋混凝土建造之無頂蓋養魚池設備（本院卷第104頁），與系爭魚池係在土地內開挖之土壁魚池，兩者截然不同。被上訴人又主張系爭魚池為水泥磚造云云，為上訴人所否認，被上訴人自應就其有利於己之事實舉證以實其說，被上訴人雖提出估價單、照片為證（原審卷第278、358頁），姑不論估價單為私文書，已為上訴人否認其真正（原審卷第277頁），且觀估價單日期為93年12月2日，與被上訴人主張系爭魚池於90年12月26日、91年10月6日，遭甲○○率人毀損一節不符，另照片仍不能證明其上之魚池為水泥磚造，尤不能證明照片上之魚池即為系爭魚池，上開估價單、照片均難作為有利於被上訴人認定之依據，被上訴人主張系爭魚池為其所有云云，自難採信，則被上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第188條第1項之規定，請求上訴人賠償系爭魚池遭拆除之損失20萬元（附表所示項目三70萬元中之20萬元，即原審判命上訴人給付部分），於法無據，應予駁回。

另按物之構成部分除法律有特別規定外，不得單獨為物權之標的物，未與土地分離之樹木，依民法第66條第2項之規定，為土地之構成部分，與同條第1項所稱之定著物為獨立之不動產者不同，故向土地所有人購買未與土地分離之樹木，僅對於出賣人有砍伐樹木之權利，在未砍伐以前未取得該樹木所有權，即不得對於更自出賣人或其繼承人購買該樹木而砍取之第三人，主張該樹木為其所有，已據最高法院32年上字第6232號著為判例。查系爭110-2號土地既為上訴人所有，有如前述，依上揭說明，系爭土地上之系爭林木本屬上訴人所有，亦非被上訴人所有。被上訴人又主張其就系爭林木有收取權，並援引最高法院59年台上字第109號、54年台上字第414號判決要旨為其主張之依據，惟查上開判決意旨係以上訴人與土地所有人間訂有買賣契約為前提，而認上訴人基於買賣關係對於未與土地分離之林木有採取及砍伐之權利。反觀本件，上訴人與被上訴人間並無林木買賣契約，與上開判決意旨事實有間，被上訴人自不得比附援引上開判決意旨謂其受有損害，則被上訴人依國家賠償法第2條第2項、民法第188條第1項之規定，請求上訴人賠償系爭林木遭拆除、霸佔之損失78萬元（附表所示項目二部分），於法無據，應予駁回。

此外，公務員之損害賠償責任分為私法及公法之侵權行為，而公法執行職務行使公權力構成之侵權行為，係屬國家賠償法第2 條所規定之國家賠償責任；如屬私法上之侵權行為，則係屬民法第184條之侵權行為損害賠償。附帶被上訴人既為上訴人之職員，其要求包商依照合約拆除魚池及林木係屬執行職務行使公權力之行為，此為兩造所不爭執，附帶被上訴人之行為既屬於公法行為，其是否負賠償責任，端賴是否符合國家賠償法之規定，不再成立私法之民法184條之侵權行為損害賠償責任，況被上訴人非系爭魚池、林木之所有人，有如上述，則被上訴人依據民法184條之規定，請求附帶被上訴人賠償系爭林木遭拆除、霸佔之損失78萬元（附表所示項目二部分），亦屬無據，應予駁回。

綜上所述，被上訴人非系爭魚池、林木之所有人，即無所謂權利被侵害可言，其先位之訴依國家賠償法第2條第2項、民法第188條第1項之規定，請求上訴人給付被上訴人98萬元（原審判命上訴人給付之20萬元加被上訴人附帶上訴再請求之78萬元），及自93年4月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法無據；另備位之訴依民法第184條第1項之規定，請求附帶被上訴人給付上訴人78萬元，及自93年4月2日起至清償日止，按年息5％計算之利息，亦於法無據，均應予以駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。原審判命上訴人給付本息部分，尚有未洽，上訴人上訴意旨指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。原審駁回附帶上訴人對附帶被上訴人觀音鄉公所超過20萬元本息部分（除確定部分外）之請求，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。附帶上訴人附帶上訴請求附帶被上訴人甲○○給付78萬元本息，亦屬無據，應併予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論究，合併敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十六庭