臺灣高等法院95年度再易字第58號

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　95年度再易字第58號

再審原告

泱全企業有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

藺超群律師

再審被告

甲○○

訴訟代理人

黃榮謨律師

　　　　　　張瓊文律師

上列當事人間損害賠償事件，再審原告對於中華民國95年 3月28日本院94年度智上字第23號確定判決提起再審，經本院於95年 9月19日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、再審原告起訴主張：㈠再審被告「廣告販賣陳列用具展示架㈡ 」之商品，於民國（下同）89年11月9日向經濟部智慧財產局申請新式樣專利，經該局核准審定後於 91年1月11日公告，而86年5月7日修正之專利法於91年1月1日始施行，系爭新式樣專利既於新法施行日前申請，自應適用 83年1月21日修正施行之專利法，本院94年度智上字第23號確定判決（下稱原確定判決）適用現行92年2月6日修正公布之專利法，已有適用法規顯有錯誤之違法。又依 83年1月21日修正施行之專利法第109條第1項規定，專利權效力之發生，應自審定公告日起算，於公告日前專利權效力尚未發生，至同條第 3項「自申請日起算10年‧‧‧」，僅為專利權存續期間之規定，與專利權效力之發生，並無相干。本件新式樣專利之審定公告日為 91年1月11日，而再審原告製造系爭展示架之日期為 90年8月、11月間，當時再審被告尚未取得專利權，自無侵害之事實。原確定判決認定再審原告雖於公告日前製作，然專利權之效力應自申請日發生，其適用法規顯有錯誤。㈡再審被告主張再審原告有侵害其專利權之事實，自應由再審被告負舉證責任，再審原告所製作者，與來來（富群）超商股份有限公司（下稱來來公司）使用者，是否同一，已有疑問，且依鑑定人結證，系爭圖面與實物，並非相符，原確定判決僅憑來來公司之陳述即認定二者同一，並謂再審原告未舉證證明無過失，顯與卷證資料不符，有違論理法則，自亦有不適用法規之違法。爰依民事訴訟法第 496條第1項第1款規定，提起再審之訴，請求廢棄原確定判決，並駁回再審被告之上訴。

二、再審被告則以：92年修正前後之專利法均係規定新式樣專利權期限自申請日起算12年，原確定判決雖適用92年修正後之專利法第 113條，惟該法條內容既屬相同，自對原判決不生任何影響。又再審被告於 89年11月9日提出新式樣專利之申請，其專利期間應自89年11月9日起算12年，至101年11月 8日止，於此期間侵害系爭新式樣專利權，應解為有權請求損害賠償，再審原告主張專利權之效力應自審定公告日起算，將使專利權人所受專利權保護之期間，繫於專利專責機關審查速度之快慢，則專利法關於專利期間之規定，豈非形同虛設？又再審被告於來來公司所經營之OK便利商店內查獲陳列之仿冒展示架，業經財團法人中國生產力中心鑑定為「申請專利範圍相同」，來來公司亦供承此等展示架係購自再審原告公司等語抗辯，並請求駁回再審之訴。

三、經查，再審被告「廣告販賣陳列用具展示架（二）」之商品，於89年11月 9日向經濟部智慧財產局申請新式樣專利，經核准審定後於91年 1月11日公告於專利公報，公告期滿於同年5月23日核發新式樣第78548號專利證書，其專利證書記載專利期間自91年 1月11日至101年11月8日止等事實，兩造所不爭，並有中華民國專利公報、專利證書影本可證（原審 1卷第19頁至第26頁、第9頁)。系爭新式樣專利之公告日期為91年1月11日，依民國92年2月6日修正前之專利法第134條、第 135條規定，有關新式樣專利權期限應適用公告時，即民國92年2月6日修正前之專利法第109條規定（按：86年5月 7日修正公布之專利法第109條規定）。原確定判決依92年2月6日修正專利法第113條第2、3項規定：「申請專利之新式樣，自公告之日起給予新式樣專利權，並發證書」；「新式樣專利權期限，自申請日起算12年屆滿；聯合新式樣專利權期限與原專利權期限同時屆滿」，認定系爭新式樣專利之期限，再審原告依民事訴訟法第 496條第1項第1款主張適用法規顯有錯誤提起再審之訴，洵屬有據。

四、再審被告於前訴訟程序起訴主張：訴外人來來超商股份有限公司 (原名富群超商股份有限公司，下稱來來公司。來來公司部分已判決確定）為圖不法利益，委由再審原告生產、製造，並陳列、展示於來來公司所屬OK便利商店（約 906家））之展示架商品式樣，侵害再審被告第 78548號之新式樣專利權，致再審被告受有新臺幣（以下同） 3,001,692元之損害，爰依民法第 184條第1項前段、專利法第129條準用同法第84條第 1項前段、第85條第1項第2款規定，請求再審原告與來來公司連帶給付 3,001,692元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息（原審判決駁回再審被告之訴，再審被告不服，提起部分上訴，請求再審原告與來來公司應連帶給付 1,104,146元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。原確定判決判令再審原告與來來公司應連帶給付663,600元，及自93年5月26日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，並駁回再審被告其餘之訴。再審原告就不利部分提起再審）。經查：㈠經濟部智慧財產局核發新式樣第 78548號專利證書，記載專利期間自91年 1月11日起至101年11月8日止，有專利證書影本可證 (原審1卷第9頁)。

㈡按「申請專利之新式樣，經審定公告後暫准發生專利權之效力」；「經審定公告之新式樣審查確定後，自公告之日起給予新式樣專利權並發證書」；「新式樣專利權期限自申請日起算12年屆滿；聯合新式樣專利權期限與原專利權期限同時屆滿」；「第一項暫准發生專利權之效力，因申請不合程序致申請行為不受理或因異議成立不予專利審查確定，視為自始即不存在」，92年2月6日修正前之專利法第109條第1、2、3、4項分別定有明文。92年2月6日修正前之專利法第 109條第 1項「申請專利之新式樣，經審定公告後暫准發生專利權之效力」係有關新式樣專利「始期」之規定；92年2月6日修正前之專利法第109條第3項「新式樣專利權期限自申請日起算12年屆滿；聯合新式樣專利權期限與原專利權期限同時屆滿」係有關新式樣專利「終期」之規定。專利權必經公示，始賦予排他權，合乎公平原則，以公告日為「始期」，亦符法理。專利權人於專利權始期前，除法律有特別規定外，並無任何權利，此從92年2月6日修正前之專利法第36之 5條第1、2項規定：「發明專利申請人對於申請案公開後，曾經以書面通知發明專利申請內容，而於通知後審定公告前就該發明仍繼續為商業上實施之人，得於發明專利申請案審查確定取得專利權後，請求適當之補償金」；「對於明知發明專利申請案已經公開，於審定公告前就該發明仍繼續為商業上實施之人，亦得為前項之請求」，仍須符合相當要件，始得對審定公告前就該發明專利仍繼續為商業上實施之人，請求適當之「補償金」（而非損害賠償），觀之甚明。依92年 2月 6日修正前之專利法第122條第2項規定，前開專利法第36之 5條規定於新型專利並無準用，益足佐證取得新式樣專利權之始日前並無任何權利。再審被告於89年11月 9日向經濟部智慧財產局申請新式樣專利，經濟部智慧財產局核准審定後於91年1月11日公告，已如前述，其專利期間自91年1月11日至101年11月8日止，與新式樣第 78548號專利證書上之記載相符，堪信為真。

㈢訴外人來來公司於90年 8月、11月提供圖說，分別向再審原告訂製展示架，再審原告於90年8月及90年11月1日開立估價單之事實，為兩造所不爭，並有估價單、圖說等影本可證(原審1卷第49頁至第51頁、第57頁)。再審原告製造、販賣系爭展示架之時間為90年 8月、11月間，堪信為真。再審原告製造、販賣系爭展示架既在91年 1月11日之前，當時再審被告尚未取得專利權，即無侵害再審被告專利權問題。再審被告依民法第184條第1項前段、專利法第129條準用第84條第1項前段、第85條第1項第2款規定，請求再審原告給付663,600元，及自93年5月26日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，即屬無據。

五、綜上所述，原確定判決適用法規顯有錯誤，其判決不利再審原告之本息部分及該部分訴訟費用之裁判應予廢棄。再審被告依民法第184條第1項前段、專利法第129條準用第84條第1項前段、第85條第1項第2款規定，請求再審原告給付663,600元，及自93年5月26日起至清償日止，按年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審被告之第二審上訴為無理由，依民事訴訟法第505條、第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第十一庭